Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter DI Walter Holzer und Anton Beneder als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Hans P*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Gustav Teicht und Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei B*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Hügel, Dallmann & Partner, Rechtsanwälte in Mödling, wegen S 1,207.548,40 brutto zuzüglich S 4.493,- netto sA (Revisionsinteresse S 1,089.357,50 brutto zuzüglich S 4.493,- netto), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. April 2001, GZ 9 Ra 325/00f-64, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 3. März 2000, GZ 9 Cga 233/96s-57, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird in der Bestätigung der Abweisung des Klagebegehrens im Umfang von S 903.343,50 brutto zuzüglich S 4.493 netto sA als Teilurteil bestätigt. Die hierauf entfallenden Verfahrenskosten bleiben der Endentscheidung vorbehalten.

Im Übrigen, nämlich in der Entscheidung über das noch offen verbleibende Klagebegehren von S 186.014,- brutto sA und in seinem Kostenausspruch, wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Arbeitsrechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung - allenfalls nach mündlicher Berufungsverhandlung - zurückverwiesen. Die hierauf entfallenden Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Entscheidungsgründe:

Der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages 59jährige Kläger war seit 1. 4. 1995 bei der Beklagten als Vertriebsingenieur beschäftigt. Mit Schreiben vom 9. 5. 1996 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis per 30. 6. 1996 auf. Ab 13. 5. 1996 befand sich der Kläger im Krankenstand. Dennoch fuhr er am 16. 5. 1996 - mit dem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Firmenfahrzeug - nach Nürnberg. Von dieser Reise erfuhr die Beklagte am 16. 5. 1996 um 18.00 Uhr telefonisch von einem von ihr mit der Überwachung des Klägers betrauten Privatdetektiv, der in der Folge den Aufenthaltsort des Beklagten in Nürnberg nicht ausforschen konnte. Ein Kontrollanruf am 18. 5. 1996 in der Wohnung des Beklagten blieb erfolglos. Am 20. 5. 1996 erhielt der Geschäftsführer der Beklagten den schriftlichen Bericht des Detektivs, worauf er mit Schreiben vom 21. 5. 1996 die Entlassung des Klägers mit der Begründung aussprach, dieser sei entgegen seiner Behauptungen arbeitsfähig gewesen.

Beide Parteien haben eine mit 31. 3. 1995 datierte, vom Kläger verfasste und als "Dienstzettel" bezeichnete Urkunde unterfertigt, deren Pkt. 11 folgenden maschinengeschriebenen Text aufweist:

"angerechnete Vordienstzeiten:

a) für die Einstufung

b) für den Urlaub

c) für die Abfertigung"

Rechts neben den maschinegeschriebenen Worten "b) für den Urlaub" stehen (in der Handschrift des Klägers) die Worte: "35 Jahre". Zudem befindet sich rechts der mit a) bis c) bezeichneten Zeilen eine ebenfalls vom Kläger angebrachte geschwungene Klammer, die zum Ausdruck bringen soll, dass sich der Vermerk "35 Jahre" auf alle drei Zeilen bezieht.

Der Kläger begehrt von der Beklagten letztlich S 1,207.548,40 brutto zuzüglich S 4.493 netto sA (Gehalt S 36.162,30 brutto, aliquote Sonderzahlungen S 27.028,60 brutto, Nachzahlung Sachbezugswert S

7.337 brutto, restliche offene Provisionen S 67.327,40 brutto, Kündigungsentschädigung für die Zeit bis 30. 6. 1995 S 93.964,10 brutto, Abfertigung S 883.679,20 brutto, Urlaubsentschädigung für 32,5 Werktage S 92.049,90 brutto, offene Abrechnungsdifferenz 1995 S 1.054,- netto, Ersatz für Kaffeeservice S 3.439,- netto). Er bringt - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen vor, dass die Entlassung unberechtigt und überdies verspätet sei und dass zwischen ihm und der Beklagten die Anrechnung einer Vordienstzeit von 35 Jahren auch für die Abfertigung vereinbart worden sei.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Anrechnung von Vordienstzeiten sei nur für den Urlaubsanspruch, nicht aber für die Abfertigung vereinbart worden. Der davon abweichende Inhalt des Dienstzettels beruhe auf einem Irrtum der Beklagten, der vom Kläger arglistig veranlasst worden sei und ihm hätte auffallen müssen. Die hievon betroffene Bestimmung des Dienstzettels werde daher angefochten. Die Entlassung sei berechtigt, weil der Kläger trotz seiner Krankmeldung arbeitsfähig gewesen sei. Durch die Vortäuschung einer Krankmeldung habe er die Entlassungsgründe nach § 27 Z 1 und 4 AngG verwirklicht.Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Anrechnung von Vordienstzeiten sei nur für den Urlaubsanspruch, nicht aber für die Abfertigung vereinbart worden. Der davon abweichende Inhalt des Dienstzettels beruhe auf einem Irrtum der Beklagten, der vom Kläger arglistig veranlasst worden sei und ihm hätte auffallen müssen. Die hievon betroffene Bestimmung des Dienstzettels werde daher angefochten. Die Entlassung sei berechtigt, weil der Kläger trotz seiner Krankmeldung arbeitsfähig gewesen sei. Durch die Vortäuschung einer Krankmeldung habe er die Entlassungsgründe nach Paragraph 27, Ziffer eins und 4 AngG verwirklicht.

Das Erstgericht gab der Klage im Umfang von S 118.190 brutto sA statt und wies das Mehrbegehren von S 1,089.357 brutto zuzüglich S 4.493 netto sA ab. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt traf es - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - folgende Feststellungen:

Zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Kläger wurde bei Abschluss des Arbeitsvertrages vereinbart, dass dem Kläger für die Bemessung des Urlaubs Vordienstzeiten von 35 Jahren angerechnet werden. Die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Abfertigung und für die Kündigungsfrist wurde hingegen nicht vereinbart. Darüber wurde nicht gesprochen. Einige Tage nach diesem Gespräche legte der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten den von ihm vorbereiteten Dienstzettel vor, der in seinem Punkt 11 den oben beschriebenen Wortlaut aufwies. "Nach der Erinnerung des Geschäftsführers" war aber die geschwungene Klammer, die die Anrechnung der Vordienstzeiten auch auf die Abfertigung bezieht, nicht vorhanden, als er seine Unterschrift unter die Urkunde setzte. Da der Geschäftsführer auf der Urkunde anmerkte, dass die Punkte 7 und 10 "modifizierbar" seien, bereitete der Kläger abermals einen Dienstzettel vor, der entsprechende Modifikationen der Punkte 7 und 9 enthält und in seinem Punkt 11 so ausgefüllt ist, wie oben dargestellt. Es ist nicht feststellbar, dass sich die mehrfach erwähnte geschwungene Klammer bereits auf der Urkunde befunden hat, als diese vom Geschäftsführer unterschrieben wurde.

Weitere Feststellung des Erstgerichtes betreffen die näheren Umstände der zur Entlassung führenden Reise des Klägers sowie der Frage ob der Kläger damals arbeitsunfähig war bzw. seine Genesung verzögert hat.

Das Erstgericht erachtete die Entlassung auf der Grundlage seiner Feststellungen über die Arbeitsfähigkeit des Klägers zum Zeitpunkt seiner die Entlassung auslösenden Reise als berechtigt. Die Entlassung sei auch nicht verspätet erfolgt, weil es dem Geschäftsführer der Beklagten zugebilligt werden müsse, den schriftlichen Detektivbericht abzuwarten. Dem Dienstzettel komme keine konstitutive Wirkung zu; er habe - ohne dass eine Anfechtung wegen Irrtums erforderlich sei - die Vereinbarung, die Vordienstzeiten nur für die Urlaubsbemessung anzurechnen, nicht abgeändert. Der Kläger habe Anspruch auf restliches Entgelt bis zum Entlassungstag samt anteiligen Sonderzahlungen, sowie auf Urlaubsentschädigung bzw. -abfindung im Ausmaß der außer Streit gestellten 32,5 Werktage Resturlaub und auf die außer Streit gestellte Provision von "118.000". Ihm stünden daher noch "1.

Restliche Provisionen: S 55.000,- brutto, 2. restliches Gehalt 1. 5. bis 21. 5. 1996 S 36.162,30, 3. aliquote Sonderzahlungen S 27.028,60" zu. Hingegen habe der Kläger keinen Anspruch auf Kündigungsentschädigung, auf den begehrten Ersatz für ein Kaffeeservice und auf die begehrte Abrechnungsdifferenz von S 1.054,-.

Das nur vom Kläger angerufene Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen mit Ausnahme der Feststellungen über die Reise des Klägers nach Nürnberg und die damals gegeben Arbeitsfähigkeit des Klägers und mit Ausnahme der Feststellungen zur Frage, ob sich die geschwungene Klammer bei den Bestimmungen des Dienstzettels über die Vordienstzeitenanrechnung bereits zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Urkunde darauf befunden habe. Diese nicht übernommenen Feststellungen seien aus rechtlichen Gründen für die Entscheidung nicht von Bedeutung und daher nicht zu überprüfen.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass sich Vereinbarungen über die Anrechnung von Vordienstzeiten, die sich nur auf bestimmte, genau bezeichnete Ansprüche beziehen, nur für diese Geltung hätten. Hier hätten die Streitteile nur die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Urlaubsbemessung vereinbart. Die von ihnen unterfertigte Urkunde sei kein Dienstzettel iS des § 6 Abs 3 AngG. Vielmehr hätten die Parteien beabsichtigt, den bereits mündlich ausgehandelten Inhalt des Dienstvertrages festzuhalten. Selbst wenn man von einer anfechtungsbedürftigen konstitutiven Urkunde ausgehe, sei für den Kläger nichts gewonnen, weil die von der Beklagten erhobenen Irrtumseinrede berechtigt sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe die Urkunde im Vertrauen darauf unterfertigt, dass sie den Inhalt der von ihm mit dem Kläger getroffenen Vereinbarung wiedergebe. Diese Fehlvorstellung sei vom Kläger, der die Urkunde verfasst habe, veranlasst worden; sie hätte ihm überdies auffallen müssen. Der Kläger könne sich daher im Zusammenhang mit der Abfertigung nicht auf eine Vereinbarung über die Anrechnung von Vordienstzeiten berufen, sodass ihm schon wegen der kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Abfertigung zustehe. Aus diesem Grund könne die Frage nach der Berechtigung und der Verspätung der Entlassung dahingestellt bleiben. Die Klagepositionen "Kaffeeservice", "Abrechnungsdifferenz" und "Reisekosten- und Aufwandentschädigungspauschale" seien nicht berechtigt bzw. unschlüssig.Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass sich Vereinbarungen über die Anrechnung von Vordienstzeiten, die sich nur auf bestimmte, genau bezeichnete Ansprüche beziehen, nur für diese Geltung hätten. Hier hätten die Streitteile nur die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Urlaubsbemessung vereinbart. Die von ihnen unterfertigte Urkunde sei kein Dienstzettel iS des Paragraph 6, Absatz 3, AngG. Vielmehr hätten die Parteien beabsichtigt, den bereits mündlich ausgehandelten Inhalt des Dienstvertrages festzuhalten. Selbst wenn man von einer anfechtungsbedürftigen konstitutiven Urkunde ausgehe, sei für den Kläger nichts gewonnen, weil die von der Beklagten erhobenen Irrtumseinrede berechtigt sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe die Urkunde im Vertrauen darauf unterfertigt, dass sie den Inhalt der von ihm mit dem Kläger getroffenen Vereinbarung wiedergebe. Diese Fehlvorstellung sei vom Kläger, der die Urkunde verfasst habe, veranlasst worden; sie hätte ihm überdies auffallen müssen. Der Kläger könne sich daher im Zusammenhang mit der Abfertigung nicht auf eine Vereinbarung über die Anrechnung von Vordienstzeiten berufen, sodass ihm schon wegen der kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Abfertigung zustehe. Aus diesem Grund könne die Frage nach der Berechtigung und der Verspätung der Entlassung dahingestellt bleiben. Die Klagepositionen "Kaffeeservice", "Abrechnungsdifferenz" und "Reisekosten- und Aufwandentschädigungspauschale" seien nicht berechtigt bzw. unschlüssig.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung des noch offenen Klagebegehrens abzuändern.

Die Beklagte beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Entgegen der Meinung des Revisionswerbers haben die Vorinstanzen sein auf Zahlung einer Abfertigung gerichtetes Begehren zu Recht abgewiesen.

In diesem Zusammenhang schließt sich der Oberste Gerichtshof der Meinung der zweiten Instanz, die als "Dienstzettel" bezeichnete Urkunde sei nicht als solcher zu werten, nicht an.

Der Dienstzettel ist ein deklaratorisches Schriftstück, das dem konstitutiv das Arbeitsverhältnis begründenden Arbeitsvertrag gegenüberzustellen ist. Er soll also als Beweisurkunde den Inhalt des Dienstvertrages wiedergeben und ist damit eine "Wissenserklärung des Arbeitgebers über die Rechtslage", also etwas "Faktisches", das vom rechtlichen Phänomen des Arbeitsvertrages, der aus übereinstimmenden Willenserklärungen, mit denen Rechtsfolgen herbeigeführt werden sollen, streng zu unterscheiden ist. Dienstzettel geben nur etwas bereits Vereinbartes wieder und können daher die getroffenen Vereinbarungen nicht abändern (Ris-Justiz RS0027889; RdW 2000, 500).

Die hier zu beurteilende Urkunde ist als "Dienstzettel" bezeichnet und weist auch den im § 2 AVRAG normierten Inhalt eines Dienstzettels auf. Dass darin - wie das Berufungsgericht meint - der bereits mündlich ausgehandelte Inhalt des Vertrages schriftlich festgehalten werden sollte, steht der Qualifizierung als Dienstzettel nicht entgegen, weil ja gerade das die Funktion des Dienstzettels ist. Weder daraus noch aus anderen Umständen kann hier erschlossen werden, dass ungeachtet der gewählten Bezeichnung des Dienstzettels in Wahrheit mit der Ausfolgung der Urkunde konstitutiv Vereinbarungen getroffen werden sollten. Dass der Dienstzettel nach § 6 Abs 3 AngG, § 2 AVRAG vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auszufolgen ist, trifft zu; das bedeutet aber nicht, dass der Umstand, dass die entsprechende Urkunde vom Arbeitnehmer vorbereitet und dann vom Arbeitgeber unterfertigt wird, die Annahme eines Dienstzettel ausschließt. Die Unterschrift des Klägers befindet sich zwar ebenfalls auf der Urkunde, jedoch unter dem Vermerk "Dienstzettel übernommen", sodass auch daraus kein Argument gegen die - von den Parteien nie in Frage gestellte - Wertung der Urkunde als Dienstzettel iS § 6 Abs 3 AngG, § 2 AVRAG abgeleitet werden kann.Die hier zu beurteilende Urkunde ist als "Dienstzettel" bezeichnet und weist auch den im Paragraph 2, AVRAG normierten Inhalt eines Dienstzettels auf. Dass darin - wie das Berufungsgericht meint - der bereits mündlich ausgehandelte Inhalt des Vertrages schriftlich festgehalten werden sollte, steht der Qualifizierung als Dienstzettel nicht entgegen, weil ja gerade das die Funktion des Dienstzettels ist. Weder daraus noch aus anderen Umständen kann hier erschlossen werden, dass ungeachtet der gewählten Bezeichnung des Dienstzettels in Wahrheit mit der Ausfolgung der Urkunde konstitutiv Vereinbarungen getroffen werden sollten. Dass der Dienstzettel nach Paragraph 6, Absatz 3, AngG, Paragraph 2, AVRAG vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auszufolgen ist, trifft zu; das bedeutet aber nicht, dass der Umstand, dass die entsprechende Urkunde vom Arbeitnehmer vorbereitet und dann vom Arbeitgeber unterfertigt wird, die Annahme eines Dienstzettel ausschließt. Die Unterschrift des Klägers befindet sich zwar ebenfalls auf der Urkunde, jedoch unter dem Vermerk "Dienstzettel übernommen", sodass auch daraus kein Argument gegen die - von den Parteien nie in Frage gestellte - Wertung der Urkunde als Dienstzettel iS Paragraph 6, Absatz 3, AngG, Paragraph 2, AVRAG abgeleitet werden kann.

Da feststeht, dass die Parteien die Anrechnung der Vordienstzeiten des Klägers nur für die Urlaubsbemessung vereinbart haben, während über eine Anrechnung für die Abfertigung nicht einmal gesprochen wurde, ist davon auszugehen, dass die vereinbarte Anrechnung nur für die Bemessung des Urlaubs gilt (RIS-Justiz RS0028448; RdW 1987, 205). Würde man daher mit dem Kläger davon ausgehen, dass die geschwungene Klammer bereits zum Zeitpunkt der Unterfertigung des Dienstzettels vorhanden war, würde dies bedueten, dass die im Dienstzettel enthaltene Wiedergabe der Anrechnungsvereinbarung im mündlich vereinbarten Arbeitsvertrag keine Deckung fände. Daraus wäre aber - da nach der oben wiedergegebenen Rechtslage der Dienstzettel die getroffenen Vereinbarungen nicht abändern kann - nicht auf eine entsprechende Abänderung des Arbeitsvertrages zu schließen. Die Vorinstanzen sind im Übrigen übereinstimmend davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Dienstzettel im Vertrauen auf seine Richtigkeit ungelesen unterfertigt habe. Die gegen diese Feststellung vorgebrachten Einwände sind als Bekämpfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen unzulässig. Berücksichtigt man überdies, dass der Kläger - geht man vom Vorhandensein der Klammer zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Urkunde aus - die Urkunde vorbereitet und sie dem Geschäftsführer mit einem dem abgeschlossenen Arbeitsvertrag nicht entsprechenden Inhalt zur Unterfertigung vorgelegt hat, fehlen daher jegliche Grundlagen für die Annahme eines schützenswerten Vertrauens des Klägers, der Geschäftsführer habe mit seiner Unterschrift unter den Dienstzettel den bereits abgeschlossenen Arbeitsvertrag im vom Kläger gewünschten Sinn abändern wollen. Für ein anderes Ergebnis sprechende Umstände - etwa einen mündlichen Hinweis des Klägers auf die von ihm vorgenommene Änderung des Vertrages - hat dieser weder behauptet noch bewiesen.

Im Ergebnis ist daher das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sich der Kläger nicht auf eine Vereinbarung über die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Abfertigung berufen kann. Die Abweisung des auf Abfertigung gerichteten Klagebegehrens war daher zu bestätigen.

Dem Revisionswerber ist aber beizupflichten, dass die Abweisung dieses Begehrens die Vorgangsweise des Berufungsgerichtes, die Berechtigung der Entlassung ungeprüft zu lassen, nicht rechtfertigen kann. Damit übergeht das Berufungsgericht völlig, dass die Berechtigung der vom Kläger begehrte Kündigungsentschädigung von der Frage der Berechtigung der Entlassung abhängt und dass diese Frage auch für das Begehren auf Urlaubsentschädigung insofern von Bedeutung ist, da dem Kläger im Falle der Berechtigung der Entlassung nur Urlaubsabfindung zusteht. Diese Ansprüche hat das Berufungsgericht völlig übergangen, weshalb es auch nicht erkannt hat, dass die insofern widersprüchlichen Ausführungen des Erstgerichtes auf den Seiten 24 und 25 die Annahme rechtfertigen, dass das Erstgericht zwar einen Anspruch auf "Urlaubsentschädigung bzw. -abfindung" als berechtigt bezeichnete, aber - wie die folgende ziffernmäßige Aufgliederung und die dem entsprechende Summe des Gesamtzuspruchs zeigt- aus diesem Titel nichts zugesprochen hat.

Zur Frage der Berechtigung der Entlassung kann der Oberste Gerichtshof nicht Stellung nehmen, weil das Berufungsgericht die dazu getroffenen Feststellungen, die vom Kläger bekämpft wurden, ausdrücklich als ungeprüft nicht übernommen hat. Es ist daher erforderlich, das Berufungsurteil im Umfang der Entscheidung des auf Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung gerichteten Begehrens aufzuheben und die Sache an die zweite Instanz zurückzuverweisen, das die Beweisrüge des Klägers zu behandeln und dann die noch offenen Ansprüche zu beurteilen haben wird.

Die weiteren Ansprüche, die der Kläger neben dem Anspruch auf Abfertigung und dem Begehren auf Kündigungs- und Urlaubsentschädigung geltend macht, sind entlassungsunabhängig. Ungeachtet des umfassenden, auf völlige Stattgebung des Klagebegehren gerichteten Revisionsantrages werden die Ausführungen des Berufungsgerichtes, mit denen die Berechtigung dieser Ansprüche verneint wurde, mit keinem Wort bekämpft oder auch nur erwähnt. Die Abweisung des darauf gerichteten Klagebegehrens war daher - wie die Abweisung des auf Zahlung einer Abfertigung gerichteten Klagebegehrens - zu bestätigen.

Die Entscheidung über die das Teilurteil betreffenden Kosten des Verfahrens ist von der Endentscheidung abhängig und war daher iS § 52 Abs 2 ZPO dieser vorzubehalten. Der Kostenvorbehalt betreffend die den aufhebenden Teil der Entscheidung betreffenden Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die das Teilurteil betreffenden Kosten des Verfahrens ist von der Endentscheidung abhängig und war daher iS Paragraph 52, Absatz 2, ZPO dieser vorzubehalten. Der Kostenvorbehalt betreffend die den aufhebenden Teil der Entscheidung betreffenden Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.