Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer und die fachkundigen Laienrichter Dr.Wilhelm Koutny und Heinrich Dürr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr.Erhard H*****, Rechtsanwalt, ***** als Masseverwalter im Konkurs der S***** & S***** GmbH, wider die beklagte Partei Ing.Alexander M*****, Angestellter, ***** vertreten durch Johann Luger, Sekretär der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, dieser vertreten durch Dr.Peter Keul und Dr.Alexander Burkowski, Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung (Streitwert 303.776 S sA), infolge Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10.September 1996, GZ 12 Ra 146/96v-9, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 13.Februar 1996, GZ 9 Cga 272/95k-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden teils bestätigt, teils dahin abgeändert, daß sie insgesamt zu lauten haben:

"Dem Beklagten gegenüber wird festgestellt, daß die Urlaubsentschädigung von 48.768 S netto, die gesetzliche Abfertigung von 153.270 S netto und die Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 2. Juni 1995 bis 1.September 1996 von 76.960 S netto im Konkurs über das Vermögen der S***** & S***** GmbH keine Masseforderungen, sondern Konkursforderungen sind und daß die für die Zeit vom 2.September 1995 bis 30.September 1995 unter der Bedingung, daß in diesem Zeitraum kein anrechenbares Erwerbseinkommen gemäß § 29 AngG erzielt wird, geltend gemachte Kündigungsentschädigung jedenfalls für den Zeitraum vom 2.September 1995 bis 7.September 1995 in der Höhe von 5.130,60 S zu Recht besteht und keine Masseforderung, sondern eine Konkursforderung ist."Dem Beklagten gegenüber wird festgestellt, daß die Urlaubsentschädigung von 48.768 S netto, die gesetzliche Abfertigung von 153.270 S netto und die Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 2. Juni 1995 bis 1.September 1996 von 76.960 S netto im Konkurs über das Vermögen der S***** & S***** GmbH keine Masseforderungen, sondern Konkursforderungen sind und daß die für die Zeit vom 2.September 1995 bis 30.September 1995 unter der Bedingung, daß in diesem Zeitraum kein anrechenbares Erwerbseinkommen gemäß Paragraph 29, AngG erzielt wird, geltend gemachte Kündigungsentschädigung jedenfalls für den Zeitraum vom 2.September 1995 bis 7.September 1995 in der Höhe von 5.130,60 S zu Recht besteht und keine Masseforderung, sondern eine Konkursforderung ist.

Das Mehrbegehren, es werde festgestellt, daß die unter der Bedingung, daß in der Zeit vom 2.September 1995 bis 30.September 1995 kein anrechenbares Erwerbseinkommen gemäß § 29 AngG erzielt wird, geltend gemachte Kündigungsentschädigung von 24.798 S im Konkursverfahren über das Vermögen der S***** & S***** GmbH weder eine Konkurs- noch eine Masseforderung darstellt sowie das Eventualbegehren, daß diese geltend gemachte Kündigungsentschädigung soweit sie die für die Zeit vom 2.September 1995 bis 7.September 1995 in der Höhe von 5.130,60 S überschreitet, nicht zu Recht besteht, wird abgewiesen.Das Mehrbegehren, es werde festgestellt, daß die unter der Bedingung, daß in der Zeit vom 2.September 1995 bis 30.September 1995 kein anrechenbares Erwerbseinkommen gemäß Paragraph 29, AngG erzielt wird, geltend gemachte Kündigungsentschädigung von 24.798 S im Konkursverfahren über das Vermögen der S***** & S***** GmbH weder eine Konkurs- noch eine Masseforderung darstellt sowie das Eventualbegehren, daß diese geltend gemachte Kündigungsentschädigung soweit sie die für die Zeit vom 2.September 1995 bis 7.September 1995 in der Höhe von 5.130,60 S überschreitet, nicht zu Recht besteht, wird abgewiesen.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 19.603,70 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 3.267,28 S Umsatzsteuer) sowie die mit 10.503,16 S bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter Instanz (darin 1.750,53 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Der Beklagte ist weiters schuldig, dem Kläger die mit 12.606,30 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 2.101,05 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war ab 2.Mai 1988 bei der Gemeinschuldnerin als Angestellter beschäftigt. Mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 19. Mai 1995 wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin des Beklagten der Konkurs eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Bei der Gemeinschuldnerin war kein Betriebsrat eingerichtet. Aufgrund der Anzahl der bei der Gemeinschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer bestand für die beabsichtigte Auflösung von Arbeitsverhältnissen Anzeigepflicht nach § 45a AMFG. Die Gemeinschuldnerin hatte vor Konkurseröffnung eine derartige Anzeige nicht erstattet. Unmittelbar nach Eröffnung des Konkursverfahrens stellte der Kläger fest, daß eine Fortsetzung des Unternehmensbetriebes unmöglich war und stellte am 22.Mai 1995 beim Arbeitsmarktservice Oberösterreich und beim Arbeitsmarktservice Wien mit Telefax den Antrag, ihn zu ermächtigen, die Arbeitsverhältnisse noch vor Ablauf der Frist des § 45a Abs 2 AMFG zu kündigen und verband mit diesem Antrag die Anzeige der beabsichtigten Kündigung. Von dieser Anzeige wurde der Beklagte ebenso wie sämtliche übrigen Angestellten der Gemeinschuldnerin durch Übersendung einer Gleichschrift des Antrages verständigt. Mit Schriftsatz vom 23.Mai 1995 beantragte der Kläger beim Konkursgericht die Bewilligung der Betriebsschließung gemäß § 115 KO; daraufhin wurde mit Beschluß vom 24.Mai 1995 die sofortige Betriebsschließung verfügt. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 31. Mai 1995 wurde dem Antrag des Klägers vom 22.Mai 1995 mit der Maßgabe stattgegeben, daß Kündigungen frühestens am 6.Juni 1995 rechtswirksam ausgesprochen werden konnten.Der Beklagte war ab 2.Mai 1988 bei der Gemeinschuldnerin als Angestellter beschäftigt. Mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 19. Mai 1995 wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin des Beklagten der Konkurs eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Bei der Gemeinschuldnerin war kein Betriebsrat eingerichtet. Aufgrund der Anzahl der bei der Gemeinschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer bestand für die beabsichtigte Auflösung von Arbeitsverhältnissen Anzeigepflicht nach Paragraph 45 a, AMFG. Die Gemeinschuldnerin hatte vor Konkurseröffnung eine derartige Anzeige nicht erstattet. Unmittelbar nach Eröffnung des Konkursverfahrens stellte der Kläger fest, daß eine Fortsetzung des Unternehmensbetriebes unmöglich war und stellte am 22.Mai 1995 beim Arbeitsmarktservice Oberösterreich und beim Arbeitsmarktservice Wien mit Telefax den Antrag, ihn zu ermächtigen, die Arbeitsverhältnisse noch vor Ablauf der Frist des Paragraph 45 a, Absatz 2, AMFG zu kündigen und verband mit diesem Antrag die Anzeige der beabsichtigten Kündigung. Von dieser Anzeige wurde der Beklagte ebenso wie sämtliche übrigen Angestellten der Gemeinschuldnerin durch Übersendung einer Gleichschrift des Antrages verständigt. Mit Schriftsatz vom 23.Mai 1995 beantragte der Kläger beim Konkursgericht die Bewilligung der Betriebsschließung gemäß Paragraph 115, KO; daraufhin wurde mit Beschluß vom 24.Mai 1995 die sofortige Betriebsschließung verfügt. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 31. Mai 1995 wurde dem Antrag des Klägers vom 22.Mai 1995 mit der Maßgabe stattgegeben, daß Kündigungen frühestens am 6.Juni 1995 rechtswirksam ausgesprochen werden konnten.

Bis zur Konkurseröffnung hatte die Gemeinschuldnerin sämtliche Entgeltansprüche der Arbeitnehmer pünktlich jeweils zum Letzten eines jeden Monates bis einschließlich 30.April 1995 befriedigt. Unmittelbar nach der Konkurseröffnung beauftragten sämtliche Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin den Beklagtenvertreter mit ihrer Vertretung. Dieser forderte namens seiner Mandanten den Kläger mit Schreiben vom 24.Mai 1995 auf, die Masseforderungen, und zwar das laufende Entgelt für die Zeit vom 19.Mai 1995 bis 31.Mai 1995 pünktlich am 31.Mai 1995 zu zahlen. Über Frage des Beklagtenvertreters teilte der Kläger am 31.Mai 1995 mit, daß die Konkursmasse über keinerlei liquide Mittel verfüge, nicht abzusehen sei, wann und ob überhaupt liquide Mittel zur Verfügung stünden und daher eine Zahlung bzw fristgerechte Zahlung der Masseforderungen nicht erfolgen könne. Die Summe der zu diesem Zeitpunkt fälligen, als Masseforderungen zu qualifizierenden Arbeitnehmerforderungen betrug netto 1,832.261,96 S, die verfügbare Masse hingegen nur 3.255 S. Am 1. Juni 1995 erklärten der Kläger und 17 weitere Arbeitnehmer im Hinblick auf die Erklärung des Klägers, das Gehalt auch innerhalb einer Nachfrist nicht zahlen zu können, ihren vorzeitigen Austritt gemäß § 26 Abs 2 AngG.Bis zur Konkurseröffnung hatte die Gemeinschuldnerin sämtliche Entgeltansprüche der Arbeitnehmer pünktlich jeweils zum Letzten eines jeden Monates bis einschließlich 30.April 1995 befriedigt. Unmittelbar nach der Konkurseröffnung beauftragten sämtliche Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin den Beklagtenvertreter mit ihrer Vertretung. Dieser forderte namens seiner Mandanten den Kläger mit Schreiben vom 24.Mai 1995 auf, die Masseforderungen, und zwar das laufende Entgelt für die Zeit vom 19.Mai 1995 bis 31.Mai 1995 pünktlich am 31.Mai 1995 zu zahlen. Über Frage des Beklagtenvertreters teilte der Kläger am 31.Mai 1995 mit, daß die Konkursmasse über keinerlei liquide Mittel verfüge, nicht abzusehen sei, wann und ob überhaupt liquide Mittel zur Verfügung stünden und daher eine Zahlung bzw fristgerechte Zahlung der Masseforderungen nicht erfolgen könne. Die Summe der zu diesem Zeitpunkt fälligen, als Masseforderungen zu qualifizierenden Arbeitnehmerforderungen betrug netto 1,832.261,96 S, die verfügbare Masse hingegen nur 3.255 S. Am 1. Juni 1995 erklärten der Kläger und 17 weitere Arbeitnehmer im Hinblick auf die Erklärung des Klägers, das Gehalt auch innerhalb einer Nachfrist nicht zahlen zu können, ihren vorzeitigen Austritt gemäß Paragraph 26, Absatz 2, AngG.

Der Beklagte machte im Konkursverfahren eine Urlaubsentschädigung für 28 Arbeitstage von 48.748 S netto, eine Abfertigung von 153.270 S netto, eine Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 2.Juni 1995 bis 1. September 1995 von 76.960 S netto und unter der Bedingung, daß kein anrechenbares Erwerbseinkommen gemäß § 29 AngG erzielt wird, eine weitere Kündigungsentschädigung auch für die Zeit vom 2.September 1995 bis 30.September 1995 von 24.798 S netto, insgesamt daher 303.776 S als Masseforderungen geltend.Der Beklagte machte im Konkursverfahren eine Urlaubsentschädigung für 28 Arbeitstage von 48.748 S netto, eine Abfertigung von 153.270 S netto, eine Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 2.Juni 1995 bis 1. September 1995 von 76.960 S netto und unter der Bedingung, daß kein anrechenbares Erwerbseinkommen gemäß Paragraph 29, AngG erzielt wird, eine weitere Kündigungsentschädigung auch für die Zeit vom 2.September 1995 bis 30.September 1995 von 24.798 S netto, insgesamt daher 303.776 S als Masseforderungen geltend.

Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die Ansprüche des Beklagten aus der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses keine Masseforderungen seien sowie, daß die für die Zeit vom 2.September 1995 bis 30. September 1995 geltend gemachte Kündigungsentschädigung weder eine Konkurs- noch eine Masseforderung darstelle, in eventu, daß die für diesen Zeitraum geltend gemachte Kündigungsentschädigung lediglich für die Zeit vom 2.September 1995 bis 7.September 1995 in der Höhe von 5.130,60 S zu Recht bestehe und keine Masseforderung darstelle. Zum Zeitpunkt des Austrittes des Beklagten habe der Kläger keinerlei rechtliche Möglichkeiten gehabt, das Arbeitsverhältnis zu lösen, da die Ermächtigung des Arbeitsmarktservice noch nicht vorgelegen sei. Den Kläger treffe auch kein Verschulden an der Nichtzahlung des laufenden Entgeltes. Eine Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Kläger hätte aufgrund des Bescheides des Arbeitsmarktservice Oberösterreich frühestens am 7.Juni 1995 zum 7.September 1995 ausgesprochen werden können. Der Beklagte sei bereits am 1.Juni 1995 ausgetreten. Ihm stehe daher Kündigungsentschädigung lediglich für die gesetzliche Kündigungsfrist von drei Monaten, höchstens jedoch bis 7.September 1995 zu. Da im Falle des Austrittes des Arbeitnehmers gemäß § 25 KO dieser nicht besser gestellt werden dürfe als im Falle der Kündigung durch den Masseverwalter, bestehe die bedingt angemeldete Forderung auf Kündigungsentschädigung weder als Masseforderung noch als Konkursforderung zu Recht.Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die Ansprüche des Beklagten aus der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses keine Masseforderungen seien sowie, daß die für die Zeit vom 2.September 1995 bis 30. September 1995 geltend gemachte Kündigungsentschädigung weder eine Konkurs- noch eine Masseforderung darstelle, in eventu, daß die für diesen Zeitraum geltend gemachte Kündigungsentschädigung lediglich für die Zeit vom 2.September 1995 bis 7.September 1995 in der Höhe von 5.130,60 S zu Recht bestehe und keine Masseforderung darstelle. Zum Zeitpunkt des Austrittes des Beklagten habe der Kläger keinerlei rechtliche Möglichkeiten gehabt, das Arbeitsverhältnis zu lösen, da die Ermächtigung des Arbeitsmarktservice noch nicht vorgelegen sei. Den Kläger treffe auch kein Verschulden an der Nichtzahlung des laufenden Entgeltes. Eine Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Kläger hätte aufgrund des Bescheides des Arbeitsmarktservice Oberösterreich frühestens am 7.Juni 1995 zum 7.September 1995 ausgesprochen werden können. Der Beklagte sei bereits am 1.Juni 1995 ausgetreten. Ihm stehe daher Kündigungsentschädigung lediglich für die gesetzliche Kündigungsfrist von drei Monaten, höchstens jedoch bis 7.September 1995 zu. Da im Falle des Austrittes des Arbeitnehmers gemäß Paragraph 25, KO dieser nicht besser gestellt werden dürfe als im Falle der Kündigung durch den Masseverwalter, bestehe die bedingt angemeldete Forderung auf Kündigungsentschädigung weder als Masseforderung noch als Konkursforderung zu Recht.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und führte aus, daß der Beklagte wegen Vorenthaltens des Entgeltes gemäß § 26 Z 2 AngG berechtigt vorzeitig ausgetreten sei. Da es sich um keinen Austritt nach § 25 KO handle, stünden dem Beklagten sämtliche Ansprüche nach dem AngG zu, insbesondere auch eine Kündigungsentschädigung bis 30. September 1995, da der Masseverwalter das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten frühestens am 7.Juni 1995 unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zu diesem Termin hätte kündigen können. Da auch Unterlassungen Rechtshandlungen im Sinne des § 46 Abs 1 Z 5 KO seien und der Beklagte wegen Nichtzahlung des Entgeltes durch den Masseverwalter ausgetreten sei, stellten seine Beendigungsansprüche Masseforderungen dar.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und führte aus, daß der Beklagte wegen Vorenthaltens des Entgeltes gemäß Paragraph 26, Ziffer 2, AngG berechtigt vorzeitig ausgetreten sei. Da es sich um keinen Austritt nach Paragraph 25, KO handle, stünden dem Beklagten sämtliche Ansprüche nach dem AngG zu, insbesondere auch eine Kündigungsentschädigung bis 30. September 1995, da der Masseverwalter das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten frühestens am 7.Juni 1995 unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zu diesem Termin hätte kündigen können. Da auch Unterlassungen Rechtshandlungen im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 5, KO seien und der Beklagte wegen Nichtzahlung des Entgeltes durch den Masseverwalter ausgetreten sei, stellten seine Beendigungsansprüche Masseforderungen dar.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Der Kläger sei weder gemäß § 46 Abs 1 Z 4 KO in das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten eingetreten, noch habe er es im Sinne des § 46 Abs 1 Z 5 KO nach der Konkurseröffnung mit dem Beklagten begründet, doch seien als Rechtshandlungen des Masseverwalters im Sinne der letzteren Bestimmungen auch Unterlassungen anzusehen, soweit sie Verbindlichkeiten hervorbrächten. Der Austritt des Beklagten sei ausschließlich wegen der Vorenthaltung des nach Konkurseröffnung fällig gewordenen Entgelts durch den Masseverwalter erfolgt; die Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses seien daher aus einer Rechtshandlung des Masseverwalters abgeleitete Masseforderungen im Sinne des § 46 Abs 1 Z 5 KO. Bei einem durch andere Gründe als die Konkurseröffnung veranlaßten Austritt sei auch im Konkurs der arbeitsvertragliche Kündigungstermin maßgeblich, so daß dem Kläger der Anspruch auf Kündigungsentschädigung nicht nur für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist gebühre.Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Der Kläger sei weder gemäß Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 4, KO in das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten eingetreten, noch habe er es im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 5, KO nach der Konkurseröffnung mit dem Beklagten begründet, doch seien als Rechtshandlungen des Masseverwalters im Sinne der letzteren Bestimmungen auch Unterlassungen anzusehen, soweit sie Verbindlichkeiten hervorbrächten. Der Austritt des Beklagten sei ausschließlich wegen der Vorenthaltung des nach Konkurseröffnung fällig gewordenen Entgelts durch den Masseverwalter erfolgt; die Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses seien daher aus einer Rechtshandlung des Masseverwalters abgeleitete Masseforderungen im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 5, KO. Bei einem durch andere Gründe als die Konkurseröffnung veranlaßten Austritt sei auch im Konkurs der arbeitsvertragliche Kündigungstermin maßgeblich, so daß dem Kläger der Anspruch auf Kündigungsentschädigung nicht nur für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist gebühre.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

1. Zur insolvenzrechtlichen Qualifikation der Beendigungsansprüche:

Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 9 ObA 134/95 ausgesprochen hat, war es Hauptziel des IRÄG 1994, die Unternehmensfortführung durch Verschiebung des Austrittsrechtes des Arbeitnehmers und des begünstigten Kündigungsrechtes des Masseverwalters auf den dritten Monat nach Konkurseröffnung zu erleichtern und eine Entlastung des Insolvenzausfallgeldfonds durch Qualifikation von laufenden Entgelten nach Konkurseröffnung als Masseforderung im Zusammenhang mit den Regelungen des IESG zu bewirken (RV 1384 BlgNR 18.GP, 8). Dadurch sollte eine Unternehmensfortführung auf Kosten des Insolvenzausfallgeldfonds vermieden werden, aber an der bisherigen Qualifikation der Beendigungsansprüche als Konkursforderungen - sofern das Arbeitsverhältnis wegen der Insolvenz gelöst wurde - nichts geändert werden (AB 1475 BlgNR 18.GP, 1; Sabine Bauer, Arbeitnehmeransprüche:Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 9 ObA 134/95 ausgesprochen hat, war es Hauptziel des IRÄG 1994, die Unternehmensfortführung durch Verschiebung des Austrittsrechtes des Arbeitnehmers und des begünstigten Kündigungsrechtes des Masseverwalters auf den dritten Monat nach Konkurseröffnung zu erleichtern und eine Entlastung des Insolvenzausfallgeldfonds durch Qualifikation von laufenden Entgelten nach Konkurseröffnung als Masseforderung im Zusammenhang mit den Regelungen des IESG zu bewirken Regierungsvorlage 1384 BlgNR 18.GP, 8). Dadurch sollte eine Unternehmensfortführung auf Kosten des Insolvenzausfallgeldfonds vermieden werden, aber an der bisherigen Qualifikation der Beendigungsansprüche als Konkursforderungen - sofern das Arbeitsverhältnis wegen der Insolvenz gelöst wurde - nichts geändert werden Ausschussbericht 1475 BlgNR 18.GP, 1; Sabine Bauer, Arbeitnehmeransprüche:

Konkurs- oder Masseforderungen? ZIK 1995, 42 ff [46]; Grießer, Wie sind Beendigungsansprüche im Ausgleich und Konkurs aufgrund nicht begünstigter Kündigung zu behandeln?, RdW 1995, 186 ff [188]; derselbe, Beendigungsansprüche aufgrund nicht begünstigter Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Konkurs - erste OGH-Entscheidung, RdW 1996, 268 ff [269]). Andernfalls würde es, wie Grießer (aaO RdW 1996, 269) zutreffend argumentiert, infolge des Erfordernisses eines Gerichtsbeschlusses auf Bewilligung der Schließung des Unternehmens für die begünstigte Kündigung innerhalb der ersten zwei Monate nach Konkurseröffnung unter Umständen zu einem Wettlauf zwischen dem Gericht und dem austrittswilligen Arbeitnehmer kommen, von dessen Ausgang es abgehangen wäre, ob § 25 KO Anwendung findet. Dies wäre darauf hinausgelaufen, daß die ihr Austrittsrecht rascher wahrnehmenden Arbeitnehmer gegenüber jenen, die durch einen Verbleib beim Unternehmen größere Betriebstreue beweisen, in sachlich nicht gerechtfertigter Weise bevorzugt würden. Daher ist, wie der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 9 ObA 134/95, 9 ObA 157/95 und 9 ObA 200/95 dargelegt hat, die Regelung des § 25 Abs 1 letzter Satz KO, wonach die Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Konkursforderungen sind, nicht auf die begünstigte Lösung von Arbeitsverhältnissen nach § 25 KO zu beschränken, sondern auch auf einen Austritt des Arbeitnehmers aus anderen Gründen anzuwenden, sofern nicht die Ausnahmstatbestände des § 46 Abs 1 Z 4 KO (Arbeitsverhältnisse, in die der Masseverwalter mangels Lösung nach § 25 Abs 1 KO eingetreten ist) und des § 46 Abs 1 Z 5 KO (Arbeitsverhältnisse, die der Masseverwalter nach Konkurseröffnung begründet hat) gegeben sind. Geht man mit der überwiegenden Lehre (siehe Holzer/Reissner, Neuerungen im Insolvenzrecht aus arbeitsrechtlicher Sicht, DRdA 1994, 467 ff [473], Sabine Bauer, aaO, 46, sowie Griesser, Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Insolvenz und Entgeltanspruch, ZAS 1993, 188 ff [195]; derselbe aaO RdW 1996, 269; aM Frauenberger, Insolvenz- und Arbeitsverhältnis, ecolex 1994, 334 ff [336], der in der Behandlung der Beendigungsansprüche neu eingetretener Arbeitnehmer als Konkursforderungen jedoch einen Systembruch sieht; weiters Liebeg, Die Änderung der Rechtsstellung der Arbeitnehmer im Insolvenzverfahren, WBl 1994, 141 ff [144] und Hofbauer, IRÄG 1994, DRdA 1994, 282 f [282], beide allerdings ohne Auseinandersetzung mit der Problematik dieser Auslegung) davon aus, daß Beendigungsansprüche neu aufgenommener Arbeitnehmer nach § 46 Abs 1 Z 5 KO als Masseforderungen zu qualifizieren sind, würde es zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung führen, wenn im Gegensatz dazu längere Zeit über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus weiterbeschäftigten Arbeitnehmern diese Ansprüche nur als Konkursforderungen gebührten, insbesondere wenn man darauf Bedacht nimmt, daß sie bei Entstehen nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 3 Abs 1 IESG grundsätzlich nicht mehr gesichert sind. Holzer/Reissner (aaO 473) und Griesser (aaO RdW 1996, 269) gelangen daher zum Ergebnis, daß auch bei Lösung nach Vertragseintritt des Masseverwalters, der bei Weiterbeschäftigung über die Frist für die begünstigte Lösung nach § 25 Abs 1 KO anzunehmen ist, die Beendigungsansprüche Masseforderungen sind. Ist daher die Frist des § 25 Abs 1 KO noch nicht verstrichen und hat der Masseverwalter wie im vorliegenden Fall keinerlei Verhalten gesetzt, das auf seinen Eintrittswillen im Sinne des § 46 Abs 1 Z 4 KO schließen ließe, sondern ganz im Gegenteil unverzüglich alle zur ehesten Auflösung der Arbeitsverhältnisse nach § 45a AMFG erforderlichen Maßnahmen gesetzt und die gerichtliche Bewilligung der Betriebsschließung beantragt, ist sein Eintritt in die vor Konkurseröffnung mit der Gemeinschuldnerin begründeten Arbeitsverhältnisse nicht anzunehmen. Mangels Eintrittes des Masseverwalters in das Arbeitsverhältnis war die Unterlassung der Entgeltzahlung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes nicht als zur Qualifikation der Beendigungsansprüche des Beklagten als Masseforderungen führende Rechtshandlung im Sinne des § 46 Abs 1 Z 5 KO anzusehen. Auch die Entscheidung 9 ObA 2014/96h spricht nicht gegen dieses Ergebnis, weil dort der Masseverwalter nicht von dem ihm ohne Eintritt in den Arbeitsvertrag zustehenden Kündigungsrecht nach § 25 Abs 1 KO, sondern von dem ihm nur als Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrages zustehenden Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hatte (vgl Griesser RdW 1996, 270 sowie Holzer/Reissner aaO 473).Konkurs- oder Masseforderungen? ZIK 1995, 42 ff [46]; Grießer, Wie sind Beendigungsansprüche im Ausgleich und Konkurs aufgrund nicht begünstigter Kündigung zu behandeln?, RdW 1995, 186 ff [188]; derselbe, Beendigungsansprüche aufgrund nicht begünstigter Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Konkurs - erste OGH-Entscheidung, RdW 1996, 268 ff [269]). Andernfalls würde es, wie Grießer (aaO RdW 1996, 269) zutreffend argumentiert, infolge des Erfordernisses eines Gerichtsbeschlusses auf Bewilligung der Schließung des Unternehmens für die begünstigte Kündigung innerhalb der ersten zwei Monate nach Konkurseröffnung unter Umständen zu einem Wettlauf zwischen dem Gericht und dem austrittswilligen Arbeitnehmer kommen, von dessen Ausgang es abgehangen wäre, ob Paragraph 25, KO Anwendung findet. Dies wäre darauf hinausgelaufen, daß die ihr Austrittsrecht rascher wahrnehmenden Arbeitnehmer gegenüber jenen, die durch einen Verbleib beim Unternehmen größere Betriebstreue beweisen, in sachlich nicht gerechtfertigter Weise bevorzugt würden. Daher ist, wie der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 9 ObA 134/95, 9 ObA 157/95 und 9 ObA 200/95 dargelegt hat, die Regelung des Paragraph 25, Absatz eins, letzter Satz KO, wonach die Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Konkursforderungen sind, nicht auf die begünstigte Lösung von Arbeitsverhältnissen nach Paragraph 25, KO zu beschränken, sondern auch auf einen Austritt des Arbeitnehmers aus anderen Gründen anzuwenden, sofern nicht die Ausnahmstatbestände des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 4, KO (Arbeitsverhältnisse, in die der Masseverwalter mangels Lösung nach Paragraph 25, Absatz eins, KO eingetreten ist) und des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 5, KO (Arbeitsverhältnisse, die der Masseverwalter nach Konkurseröffnung begründet hat) gegeben sind. Geht man mit der überwiegenden Lehre (siehe Holzer/Reissner, Neuerungen im Insolvenzrecht aus arbeitsrechtlicher Sicht, DRdA 1994, 467 ff [473], Sabine Bauer, aaO, 46, sowie Griesser, Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Insolvenz und Entgeltanspruch, ZAS 1993, 188 ff [195]; derselbe aaO RdW 1996, 269; aM Frauenberger, Insolvenz- und Arbeitsverhältnis, ecolex 1994, 334 ff [336], der in der Behandlung der Beendigungsansprüche neu eingetretener Arbeitnehmer als Konkursforderungen jedoch einen Systembruch sieht; weiters Liebeg, Die Änderung der Rechtsstellung der Arbeitnehmer im Insolvenzverfahren, WBl 1994, 141 ff [144] und Hofbauer, IRÄG 1994, DRdA 1994, 282 f [282], beide allerdings ohne Auseinandersetzung mit der Problematik dieser Auslegung) davon aus, daß Beendigungsansprüche neu aufgenommener Arbeitnehmer nach Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 5, KO als Masseforderungen zu qualifizieren sind, würde es zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung führen, wenn im Gegensatz dazu längere Zeit über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus weiterbeschäftigten Arbeitnehmern diese Ansprüche nur als Konkursforderungen gebührten, insbesondere wenn man darauf Bedacht nimmt, daß sie bei Entstehen nach Ablauf der Dreimonatsfrist des Paragraph 3, Absatz eins, IESG grundsätzlich nicht mehr gesichert sind. Holzer/Reissner (aaO 473) und Griesser (aaO RdW 1996, 269) gelangen daher zum Ergebnis, daß auch bei Lösung nach Vertragseintritt des Masseverwalters, der bei Weiterbeschäftigung über die Frist für die begünstigte Lösung nach Paragraph 25, Absatz eins, KO anzunehmen ist, die Beendigungsansprüche Masseforderungen sind. Ist daher die Frist des Paragraph 25, Absatz eins, KO noch nicht verstrichen und hat der Masseverwalter wie im vorliegenden Fall keinerlei Verhalten gesetzt, das auf seinen Eintrittswillen im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 4, KO schließen ließe, sondern ganz im Gegenteil unverzüglich alle zur ehesten Auflösung der Arbeitsverhältnisse nach Paragraph 45 a, AMFG erforderlichen Maßnahmen gesetzt und die gerichtliche Bewilligung der Betriebsschließung beantragt, ist sein Eintritt in die vor Konkurseröffnung mit der Gemeinschuldnerin begründeten Arbeitsverhältnisse nicht anzunehmen. Mangels Eintrittes des Masseverwalters in das Arbeitsverhältnis war die Unterlassung der Entgeltzahlung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes nicht als zur Qualifikation der Beendigungsansprüche des Beklagten als Masseforderungen führende Rechtshandlung im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 5, KO anzusehen. Auch die Entscheidung 9 ObA 2014/96h spricht nicht gegen dieses Ergebnis, weil dort der Masseverwalter nicht von dem ihm ohne Eintritt in den Arbeitsvertrag zustehenden Kündigungsrecht nach Paragraph 25, Absatz eins, KO, sondern von dem ihm nur als Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrages zustehenden Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hatte vergleiche Griesser RdW 1996, 270 sowie Holzer/Reissner aaO 473).

2. Zum Umfang der Beendigungsansprüche:

Da dem Beklagten im Hinblick auf die Unterlassung der Zahlung des laufenden Entgeltes und die mangelnde Bereitschaft des Masseverwalters, in das Arbeitsverhältnis einzutreten, das Festhalten am Arbeitsverhältnis nicht zumutbar war, besteht kein Grund, ihn anders zu behandeln als bei zulässiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Masseverwalter nach § 25 Abs 1 Z 1 KO. Dem Beklagten steht daher für den Zeitraum vom 2.Juni bis 7.September 1995 die Kündigungsentschädigung und für den Zeitraum vom 7.September 1995 bis 30.September 1995 der Schadenersatzanspruch nach § 25 Abs 2 KO zu (siehe auch Griesser aaO, ZAS 1993, 195).Da dem Beklagten im Hinblick auf die Unterlassung der Zahlung des laufenden Entgeltes und die mangelnde Bereitschaft des Masseverwalters, in das Arbeitsverhältnis einzutreten, das Festhalten am Arbeitsverhältnis nicht zumutbar war, besteht kein Grund, ihn anders zu behandeln als bei zulässiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Masseverwalter nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer eins, KO. Dem Beklagten steht daher für den Zeitraum vom 2.Juni bis 7.September 1995 die Kündigungsentschädigung und für den Zeitraum vom 7.September 1995 bis 30.September 1995 der Schadenersatzanspruch nach Paragraph 25, Absatz 2, KO zu (siehe auch Griesser aaO, ZAS 1993, 195).

Der Revision war daher teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten sämtlicher Instanzen beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO. Die verzeichneten Pauschalgebühren konnten nicht zuerkannt werden, weil es sich um eine gemäß § 16 Z 1 lit a GGG mit 7.950 S zu bewertende arbeitsrechtliche Streitigkeit handelt, die gemäß Anm 8 zu TP 1 GGG gebührenfrei ist.Die Entscheidung über die Kosten sämtlicher Instanzen beruht auf den Paragraphen 43, Absatz eins und 50 ZPO. Die verzeichneten Pauschalgebühren konnten nicht zuerkannt werden, weil es sich um eine gemäß Paragraph 16, Ziffer eins, Litera a, GGG mit 7.950 S zu bewertende arbeitsrechtliche Streitigkeit handelt, die gemäß Anmerkung 8 zu TP 1 GGG gebührenfrei ist.