Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer und Dr.Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Heinrich Basalka und Josef Weiss als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Georg H*****, Maurergeselle, ***** vertreten durch Dr.Helmut Meindl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B*****, GmbH, ***** vertreten durch Dr.Ernst Haderer und Dr.Karl König, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 376.029,09 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22.November 1995, GZ 7 Ra 107/96y-44, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 30.August 1994, GZ 13 Cga 259/93i-38, bestätigt wurden den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Berufungsgericht zur amtswegigen Berichtigung des Urteils vom 22.11.1995 durch Beisetzen des Ausspruches, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig ist, zurückgestellt.Die Akten werden dem Berufungsgericht zur amtswegigen Berichtigung des Urteils vom 22.11.1995 durch Beisetzen des Ausspruches, ob die Revision nach Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zulässig ist, zurückgestellt.

Begründung:

Der Kläger begehrt die Zahlung von S 376.029,09 sA an Lohn für die Zeit vom 12.5.1988 bis zum 15.3.1991, Sonderzahlungen, Urlaubs- und Kündigungsentschädigung. Er sei im genannten Zeitraum als Arbeiter bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Das Dienstverhältnis sei durch begründeten vorzeitigen Austritt beendet worden, weil der Kläger keinerlei Entgelt erhalten habe.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger habe zwar gelegentlich handwerkliche Tätigkeiten ausgeübt und an der Schank des von der Beklagten betriebenen Gasthauses ausgeholfen, habe dies jedoch "primär" als Lebensgefährte von Brigitta S***** einer Gesellschafterin der Beklagten, getan. Er sei nicht weisungsgebunden gewesen und habe kommen und gehen können, wie es ihm gepaßt habe. Während der Wintermonate habe er für die Beklagte überhaupt keine Tätigkeiten verrichtet; in dieser Zeit sei er in Dienstverhältnissen zu Dritten gestanden. Auf Wunsch des Klägers sei er zur Abgeltung seiner Ansprüche bei der Gebietskrankenkasse angemeldet worden. Er habe insgesamt S 88.399,62 sowie - aus Barentnahmen - S 22.970,-

erhalten. Am 15.3.1991 sei er nach einer Eifersuchtsszene aus der gemeinsam mit Brigitta S***** bewohnten Wohnung ausgezogen. Diesen Vorfall habe er in der Klage als Austritt bezeichnet. Sollten ihm Gehaltsansprüche zugestanden sein, seien sie nach dem hier in Betracht kommenden Kollektivvertrag für das Hotel- und Gastgewerbe verfristet. Überdies werde eine Gegenforderung von S 285.369,62 (vom Kläger bezogene Sach- und Geldleistungen) eingewendet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil zwischen den Streitteilen kein Dienstverhältnis bestanden habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es unterließ einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision, weil es die Voraussetzungen des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG als gegeben erachtete.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es unterließ einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision, weil es die Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG als gegeben erachtete.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten.

Gemäß § 46 Abs 1 ASGG ist die Revision in den dem ASGG unterliegenden Rechtssachen nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Nach der hier in Betracht kommenden Z 1 des Abs 3 leg cit ist die Revision in Verfahren über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei Fehlen dieser Voraussetzungen zulässig, wenn der Streitgegenstand über den das Berufungsgericht entschieden hat, insgesamt S 50.000,- übersteigt oder wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses strittig ist. Verfahren über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Sinne des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG sind solche, in denen es um die Berechtigung oder um die Art der Beendigung geht, wobei es allerdings nicht erforderlich ist, daß diese Frage als Hauptfrage zu klären ist. Es muß sich aber um eine Rechtsstreitigkeit handeln, in der die Frage der (auch der Art der) Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Bestand des daran geknüpften Leistungsanspruches eine Rolle spielt (9 ObA 104/95; 8 ObA 182/97s; Ris-Justiz RS0085924).Gemäß Paragraph 46, Absatz eins, ASGG ist die Revision in den dem ASGG unterliegenden Rechtssachen nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Nach der hier in Betracht kommenden Ziffer eins, des Absatz 3, leg cit ist die Revision in Verfahren über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei Fehlen dieser Voraussetzungen zulässig, wenn der Streitgegenstand über den das Berufungsgericht entschieden hat, insgesamt S 50.000,- übersteigt oder wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses strittig ist. Verfahren über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Sinne des Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG sind solche, in denen es um die Berechtigung oder um die Art der Beendigung geht, wobei es allerdings nicht erforderlich ist, daß diese Frage als Hauptfrage zu klären ist. Es muß sich aber um eine Rechtsstreitigkeit handeln, in der die Frage der (auch der Art der) Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Bestand des daran geknüpften Leistungsanspruches eine Rolle spielt (9 ObA 104/95; 8 ObA 182/97s; Ris-Justiz RS0085924).

Ob oder wie ein Dienstverhältnis beendet wurde bzw. ob ein solches fortbesteht, steht aber hier nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht in Frage. Strittig ist vielmehr, ob zwischen den Parteien überhaupt je ein Dienstverhältnis bestanden hat. Ein Fall des § 46 Abs 3 ASGG liegt daher nicht vor (9 ObA 104/95).Ob oder wie ein Dienstverhältnis beendet wurde bzw. ob ein solches fortbesteht, steht aber hier nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht in Frage. Strittig ist vielmehr, ob zwischen den Parteien überhaupt je ein Dienstverhältnis bestanden hat. Ein Fall des Paragraph 46, Absatz 3, ASGG liegt daher nicht vor (9 ObA 104/95).

Die Revision ist daher nur unter den Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zulässig. Demgemäß hätte das Berufungsgericht iS des § 45 Abs 1 ASGG einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision in seine Entscheidung aufzunehmen gehabt. Die Unterlassung dieses Ausspruches stellt eine offenbar Unrichtigkeit dar, die nach § 419 ZPO berichtigt werden kann und muß (SSV-NF 2/1; 9 Ob 104/95).Die Revision ist daher nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zulässig. Demgemäß hätte das Berufungsgericht iS des Paragraph 45, Absatz eins, ASGG einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision in seine Entscheidung aufzunehmen gehabt. Die Unterlassung dieses Ausspruches stellt eine offenbar Unrichtigkeit dar, die nach Paragraph 419, ZPO berichtigt werden kann und muß (SSV-NF 2/1; 9 Ob 104/95).

Sollte das Berufungsgericht aussprechen, daß die Revision nicht zulässig ist, dann wäre die bereits erstattete Revision dem Rechtsmittelwerber nach § 84 ZPO zur Verbesserung durch Anführung der im § 506 Abs 1 Z 5 ZPO bei einer außerordentlichen Revision vorgeschriebenen gesonderten Gründe zurückzustellen (Petrasch, ÖJZ 1985, 257 ff [300]).Sollte das Berufungsgericht aussprechen, daß die Revision nicht zulässig ist, dann wäre die bereits erstattete Revision dem Rechtsmittelwerber nach Paragraph 84, ZPO zur Verbesserung durch Anführung der im Paragraph 506, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO bei einer außerordentlichen Revision vorgeschriebenen gesonderten Gründe zurückzustellen (Petrasch, ÖJZ 1985, 257 ff [300]).