Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Zeitler und Mag. Markus Szelinger als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Nikolaus P*****, Kraftfahrer, *****, vertreten durch Dr. Thomas Praxmarer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei I***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Paul Delazer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung (Streitwert EUR 8.000), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Jänner 2007, GZ 13 Ra 76/06h-11, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 19. Oktober 2006, GZ 47 Cga 122/06k-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen zu lauten haben:

„1. Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus seinem Dienstverhältnis zur beklagten Partei per 31. 3. 2006 als letztem abgelaufenen Urlaubsjahr ein nicht konsumierter Urlaubsrest von 79 kalendertäglichen Urlaubstagen zusteht.

2. Das Mehrbegehren, es werde festgestellt, dass dem Kläger aus seinem Dienstverhältnis zur beklagten Partei per 31. 3. 2006 als letztem abgelaufenen Urlaubsjahr ein weiterer nicht konsumierter Urlaubsrest von 68 Tagen zusteht, wird abgewiesen.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 303,50 bestimmte anteilige Pauschalgebühr für das Verfahren erster Instanz binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Die klagende Partei ist schuldig der beklagten Partei die mit EUR 467 bestimmte anteilige Pauschalgebühr für die Berufung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Die sonstigen Kosten des Verfahrens erster Instanz und des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 584 bestimmte anteilige Pauschalgebühr für die Revision binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen. Die sonstigen Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war von 1982 bis 1990 und ist seit 1. 3. 1992 wieder bei der Beklagten in verschiedenen Bereichen, wie als Hilfsarbeiter, Kfz-Mechaniker oder Busfahrer beschäftigt gewesen. Am 22. 11. 1996 wurde er unkündbar gestellt. Nach einem Unfall im Juli 1999 war der Kläger bis einschließlich bis 9. 7. 2000 im Krankenstand. Eine vorübergehende Versetzung in den Verwaltungsdienst lehnte die Beklagte ab. Mit Bescheid des Bundessozialamtes Tirol vom 14. 7. 2000 wurde festgestellt, dass der Kläger dem Kreis der begünstigten Behinderten mit einem Behinderungsgrad von 50 % angehört. Am 27. 11. 2000 entließ die Beklagte den Kläger wegen angeblicher dauernder Dienstunfähigkeit. Mit Urteil vom 27. 9. 2001 erklärte das Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht die am 27. 11. 2000 ausgesprochene Entlassung des Klägers „für unwirksam". Das Oberlandesgericht Innsbruck bestätigte als Berufungsgericht dieses Urteil mit der Maßgabe, dass festgestellt wurde, dass das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten über den 27. 11. 2000 hinaus aufrecht besteht. Der Oberste Gerichtshof gab mit seinem Urteil vom 13. 11. 2002, 9 ObA 94/02t, der Revision der Beklagten nicht Folge, dieses Urteil wurde der Beklagten am 30. 12. 2002 zugestellt.

Mit Klage vom 6. 2. 2002 (47 Cga 26/02k) begehrte der Kläger von der Beklagten die Zahlung von EUR 29.173,52 sA an nichtbezahltem Lohn für die Zeit von Dezember 2000 bis 31. 1. 2002. Das Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht gab dem später auf EUR 54.462,04 ausgedehnten Klagebegehren statt. Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen gab der dagegen erhobenen Berufung der Beklagte nicht Folge. Mit Urteil vom 16. Juli 2004, 8 ObA 111/03m-33, gab der Oberste Gerichtshof der Revision der Beklagten ebenfalls nicht Folge. In einem weiteren, vom Kläger bezüglich weiter fällig gewordener Monatslöhne angestrengten Verfahren (47 Cga 70/03g-27) erging am 14. 9. 2004 ein Anerkenntnisurteil über EUR 34.715,99 sA.

Im Betrieb der Beklagten beginnt das Urlaubsjahr jeweils am 1. 4. und endet am 31. 3. des Folgejahrs, das Urlaubsausmaß inklusive Sonn- und Feiertage beträgt pro Urlaubsjahr 37 Kalendertage. Der Kläger war seit dem Ausspruch der Entlassung immer arbeitsbereit und wurde von der Beklagten nie aufgefordert, Urlaub zu konsumieren. Seinen Dienst trat er tatsächlich am 17. 5. 2004 wieder an. In der Folge konsumierte er bis einschließlich September 2005 69 Urlaubstage, welche unstrittig auf folgende Zeiträume entfielen: Im Juli 2004 22 Tage, im August 2004 8 Tage, im November 2004 1 Tag, im Dezember 2004 9 Tage, im Juni 2005 12 Tage, im August 2005 3 Tage und zuletzt im September 2005 8 Tage. Unterbrochen durch die Urlaubskonsumationen im Dezember 2004 und Mai, Juni, August und September 2005 befand sich der Kläger seit 16. 12. 2004 im Krankenstand, seit der Konsumation des Urlaubs im September 2005 dauert der Krankenstand ununterbrochen an. Bei Ausspruch der Entlassung im November 2000 hatte der Kläger aus dem Urlaubsjahr 1. 4. 2000 bis 31. 3. 2001 noch ein Guthaben von 31 Tagen offen.

Mit seiner Klage vom 18. August 2006 begehrt der Kläger die Feststellung, dass ihm aus seinem Dienstverhältnis zur Beklagten per 31. 3. 2006 als letztem abgelaufenen Urlaubsjahr ein nicht konsumierter Urlaubsrest von 147 kalendertäglichen Urlaubstagen zustehe, in eventu, dass die Beklagte schuldig sei, dem Kläger die Konsumation seines per 31. 3. 2006 bestehenden Urlaubsguthabens von 147 kalendertäglichen Urlaubstagen zu ermöglichen und sohin den Urlaubsantritt zu dulden. Das Eventualbegehren wurde ausdrücklich nur für den Fall gestellt, dass dem Feststellungsbegehren mangels rechtlichen Interesses nicht stattgegeben werde. Die Beklagte bestreite den Urlaubsanspruch des Klägers, welcher sich wie folgt zusammensetze:

1. 4. 2000 bis 31. 3. 2001 31 Resttage

1. 4. 2001 bis 31. 3. 2002 37 Tage

1. 4. 2002 bis 31. 3. 2003 37 Tage

1. 4. 2003 bis 31. 3. 2004 37 Tage

1. 4. 2004 bis 31. 3. 2005 37 Tage

1. 4. 2005 bis 31. 3. 2006 37 Tage

Von diesen insgesamt 216 Tagen seien 69 verbrauchte Tage abzuziehen, sodass 147 offene Urlaubstage bestünden. Von November 2000 bis Mai 2004 sei der Kläger nicht in der Lage gewesen, Urlaub zu konsumieren, nicht zuletzt auch wegen der Vorenthaltung des Entgelts nach Ausspruch der Entlassung durch die Beklagte.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Trotz nachträglicher Feststellung, dass die Entlassung des Klägers nicht berechtigt erfolgt sei, sei er bis Mai 2004 seitens der Beklagten dienstfrei gestellt worden und somit in der Lage gewesen, den gesamten, zwischen 1. 4. 2000 und 31. 3. 2004 angefallenen Urlaub zu verbrauchen. Aus dem Zeitraum vom 1. 4. 2004 bis 31. 3. 2005 müsse sich der Kläger anteilig 4 Tage als verbraucht anrechnen lassen, weil er ja seinen Dienst erst wieder am 17. 5. 2004 angetreten habe. Letztlich erhob die Beklagte auch den Einwand der Verjährung, soweit Urlaubstage nicht verbraucht worden seien.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren (Hauptbegehren) des Klägers Folge. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass die Zeit vom Ausspruch der Entlassung bis zum Wiederantritt des Dienstes im Mai 2004 einem Krankenstand gleichzuhalten sei; während eines Krankenstandes könnten aber Urlaubstage nicht verjähren. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Es teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichts und verneinte daher den Eintritt einer Urlaubsverjährung. Es sprach aus, dass eine Revision nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten mit einem Abänderungsantrag dahin, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.

Die Revision ist zulässig und teilweise berechtigt, da die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nur zum Teil in der Rechtsprechung Deckung findet.

Damit der Urlaub während des Arbeitsverhältnisses verbraucht werden kann, ist zunächst der Abschluss einer gültigen Urlaubsvereinbarung iSd § 4 Abs 2 Urlaubsgesetz notwendig. Eine derartige Vereinbarung im Sinne einer übereinstimmenden Willenserklärung der Parteien - sei es ausdrücklich oder schlüssig - kann - mit Ausnahme der ohnehin konsumierten Urlaubstage - den Feststellungen nicht entnommen werden. Einseitige Freistellungen des Arbeitnehmers von der Arbeit können eine sonst fehlende Urlaubsvereinbarung nicht ersetzen (9 ObA 77/01s mwN). Dies trifft auch im vorliegenden Fall zu, wo eine Entlassung ausgesprochen wurde und daher naturgemäß der Verbrauch während einer „Kündigungsfrist" nicht in Frage kommt.Damit der Urlaub während des Arbeitsverhältnisses verbraucht werden kann, ist zunächst der Abschluss einer gültigen Urlaubsvereinbarung iSd Paragraph 4, Absatz 2, Urlaubsgesetz notwendig. Eine derartige Vereinbarung im Sinne einer übereinstimmenden Willenserklärung der Parteien - sei es ausdrücklich oder schlüssig - kann - mit Ausnahme der ohnehin konsumierten Urlaubstage - den Feststellungen nicht entnommen werden. Einseitige Freistellungen des Arbeitnehmers von der Arbeit können eine sonst fehlende Urlaubsvereinbarung nicht ersetzen (9 ObA 77/01s mwN). Dies trifft auch im vorliegenden Fall zu, wo eine Entlassung ausgesprochen wurde und daher naturgemäß der Verbrauch während einer „Kündigungsfrist" nicht in Frage kommt.

Kamen aber keine Urlaubsvereinbarungen zwischen den Parteien zu Stande, ist zu prüfen, welche Urlaubsansprüche des Klägers noch aufrecht sind. Der Urlaubsanspruch verjährt nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist (§ 4 Abs 5 Urlaubsgesetz), der Lauf der Verjährungsfrist beginnt demnach mit dem Ende des Urlaubsjahres. Nach Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist kann der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch nicht mehr im Klageweg durchsetzen (9 ObA 77/01s mwN). Der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist setzt die objektive Möglichkeit der Geltendmachung des Anspruchs voraus. Kann daher ein Arbeitnehmer infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit seinen Urlaub nicht verbrauchen, dann ist die Verjährung des Urlaubsanspruchs nach den allgemeinen Grundsätzen des ABGB (§§ 1494 f) seit Beginn des Krankenstands gehemmt (SZ 73/23; 9 ObA 77/01s).Kamen aber keine Urlaubsvereinbarungen zwischen den Parteien zu Stande, ist zu prüfen, welche Urlaubsansprüche des Klägers noch aufrecht sind. Der Urlaubsanspruch verjährt nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist (Paragraph 4, Absatz 5, Urlaubsgesetz), der Lauf der Verjährungsfrist beginnt demnach mit dem Ende des Urlaubsjahres. Nach Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist kann der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch nicht mehr im Klageweg durchsetzen (9 ObA 77/01s mwN). Der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist setzt die objektive Möglichkeit der Geltendmachung des Anspruchs voraus. Kann daher ein Arbeitnehmer infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit seinen Urlaub nicht verbrauchen, dann ist die Verjährung des Urlaubsanspruchs nach den allgemeinen Grundsätzen des ABGB (Paragraphen 1494, f) seit Beginn des Krankenstands gehemmt (SZ 73/23; 9 ObA 77/01s).

Nicht verbrauchte Urlaube (Urlaubsreste) können so lange auf weitere Urlaubsjahre übertragen werden, als sie nicht verjährt sind. Diese Übertragung ist an keine besonderen Voraussetzungen gebunden. Werden Restansprüche auf folgende Jahre übertragen, so ist ein im neuen Urlaubsjahr angetretener Urlaub auf den übertragenen anzurechnen, um ein Horten des Urlaubs zu vermeiden.

Hingegen kann die Zeit von der Entlassung bis zur gerichtlichen Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis weiter besteht bzw bis zur neuerlichen Zulassung des Klägers zum Dienst durch die Beklagte entgegen der Ansicht des Klägers keinen Umstand darstellen, der den Urlaubsverbrauch - vergleichbar einem Krankenstand - objektiv hindern konnte (9 ObA 77/01s). Der Kläger kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass das Fehlen eines Urlaubsanbots seitens des Arbeitgebers ein objektives Hindernis dargestellt habe. Vielmehr wäre es an ihm gelegen, im - unstrittig - betriebsratspflichtigen Betrieb die Vorgangsweise nach § 4 Abs 4 Urlaubsgesetz einzuhalten. Daraus folgt, dass die 31 Resttage aus dem Urlaubsjahr 1. 4. 2000 bis 31. 3. 2001 am 1. 4. 2003 verjährt waren und die 37 Urlaubstage aus dem Zeitraum 1. 4. 2001 bis 31. 3. 2002 am 1. 4. 2004 ebenso. Somit sind insgesamt 68 Urlaubstage verjährt. Der erstmalige Antritt eines Urlaubs durch den Kläger im Juli 2004 fiel noch in den zweijährigen Verjährungszeitraum des Urlaubs für den Zeitraum vom 1. 4. 2002 bis 31. 3. 2003. Auf den Urlaub dieses Jahres sind 22 Tage im Juli 2004, 8 Tage im August 2004, 1 Tag im November 2004 sowie 6 der 9 Urlaubstage vom Dezember 2004 anzurechnen. Die weiteren Urlaubskonsumationen (3 Tage aus dem Dezember 2004, 6 Tage im Mai 2005, 12 Tage im Juni 2005, 3 im August 2005 sowie letztlich 8 Tage im September 2005) sind auf den Urlaub für die Zeit vom 1. 4. 2003 bis 31. 3. 2004 anzurechnen, welcher erst am 1. 4. 2006 verjährt wäre. Aus dem Urlaubsjahr 1. 4. 2003 bis 31. 3. 2004 verbleibt daher ein unverbrauchter Rest von 5 Tagen, dazu kommen jeweils 37 Tage für die Urlaubsjahre 1. 4. 2004 bis 31. 3. 2005 und 1. 4. 2005 bis 31. 3. 2006, dies ergibt zusammen 79 offene Urlaubstage. Da sich der Kläger zumindest seit September 2005 in ununterbrochenem Krankenstand befindet, konnte der Resturlaub aus dem Urlaubsjahr 1. 4. 2003 bis 31. 3. 2004 bislang nicht verjähren. Die Urlaubsansprüche aus den Jahren 2004 und 2005 sind mangels Ablaufs der zweijährigen Frist an sich noch nicht verjährt.Hingegen kann die Zeit von der Entlassung bis zur gerichtlichen Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis weiter besteht bzw bis zur neuerlichen Zulassung des Klägers zum Dienst durch die Beklagte entgegen der Ansicht des Klägers keinen Umstand darstellen, der den Urlaubsverbrauch - vergleichbar einem Krankenstand - objektiv hindern konnte (9 ObA 77/01s). Der Kläger kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass das Fehlen eines Urlaubsanbots seitens des Arbeitgebers ein objektives Hindernis dargestellt habe. Vielmehr wäre es an ihm gelegen, im - unstrittig - betriebsratspflichtigen Betrieb die Vorgangsweise nach Paragraph 4, Absatz 4, Urlaubsgesetz einzuhalten. Daraus folgt, dass die 31 Resttage aus dem Urlaubsjahr 1. 4. 2000 bis 31. 3. 2001 am 1. 4. 2003 verjährt waren und die 37 Urlaubstage aus dem Zeitraum 1. 4. 2001 bis 31. 3. 2002 am 1. 4. 2004 ebenso. Somit sind insgesamt 68 Urlaubstage verjährt. Der erstmalige Antritt eines Urlaubs durch den Kläger im Juli 2004 fiel noch in den zweijährigen Verjährungszeitraum des Urlaubs für den Zeitraum vom 1. 4. 2002 bis 31. 3. 2003. Auf den Urlaub dieses Jahres sind 22 Tage im Juli 2004, 8 Tage im August 2004, 1 Tag im November 2004 sowie 6 der 9 Urlaubstage vom Dezember 2004 anzurechnen. Die weiteren Urlaubskonsumationen (3 Tage aus dem Dezember 2004, 6 Tage im Mai 2005, 12 Tage im Juni 2005, 3 im August 2005 sowie letztlich 8 Tage im September 2005) sind auf den Urlaub für die Zeit vom 1. 4. 2003 bis 31. 3. 2004 anzurechnen, welcher erst am 1. 4. 2006 verjährt wäre. Aus dem Urlaubsjahr 1. 4. 2003 bis 31. 3. 2004 verbleibt daher ein unverbrauchter Rest von 5 Tagen, dazu kommen jeweils 37 Tage für die Urlaubsjahre 1. 4. 2004 bis 31. 3. 2005 und 1. 4. 2005 bis 31. 3. 2006, dies ergibt zusammen 79 offene Urlaubstage. Da sich der Kläger zumindest seit September 2005 in ununterbrochenem Krankenstand befindet, konnte der Resturlaub aus dem Urlaubsjahr 1. 4. 2003 bis 31. 3. 2004 bislang nicht verjähren. Die Urlaubsansprüche aus den Jahren 2004 und 2005 sind mangels Ablaufs der zweijährigen Frist an sich noch nicht verjährt.

Der Revision der Beklagten war daher teilweise im Sinn des Spruches stattzugeben.

Zum Eventualbegehren: Eine Teilabweisung des Hauptanspruches ohne Prüfung des Hilfsanspruchs ist im allgemeinen nicht möglich. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Auslegung der Anträge ergibt, dass der Hilfsantrag nur für den Fall einer völligen Abweisung des Hauptantrages gestellt worden ist (RIS-Justiz RS0037667). Da das Eventual-Leistungs/Duldungsbegehren ausdrücklich nur für den Fall gestellt worden war, dass dem Feststellungsbegehrens mangels rechtlichen Interesses nicht stattgegeben werde, von diesen Voraussetzungen aber nicht auszugehen ist, braucht über das Eventualbegehren nicht eigens abgesprochen zu werden (vgl 9 ObA 177/05b).Zum Eventualbegehren: Eine Teilabweisung des Hauptanspruches ohne Prüfung des Hilfsanspruchs ist im allgemeinen nicht möglich. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Auslegung der Anträge ergibt, dass der Hilfsantrag nur für den Fall einer völligen Abweisung des Hauptantrages gestellt worden ist (RIS-Justiz RS0037667). Da das Eventual-Leistungs/Duldungsbegehren ausdrücklich nur für den Fall gestellt worden war, dass dem Feststellungsbegehrens mangels rechtlichen Interesses nicht stattgegeben werde, von diesen Voraussetzungen aber nicht auszugehen ist, braucht über das Eventualbegehren nicht eigens abgesprochen zu werden vergleiche 9 ObA 177/05b).

Für die Kostenentscheidung kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger in etwa zur Hälfte obsiegt hat, zur Hälfte unterlegen ist. Gemäß § 43 Abs 1 erster Satz ZPO (für die Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO) sind daher die Vertretungskosten der Streitteile gegeneinander aufzuheben. Gemäß § 43 Abs 1 dritter Satz ZPO hat der Kläger Anspruch auf Ersatz der halben Pauschalgebühr für das Verfahren erster Instanz, die Beklagte demgegenüber auf Ersatz der halben Pauschalgebühren für die Rechtsmittelverfahren.Für die Kostenentscheidung kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger in etwa zur Hälfte obsiegt hat, zur Hälfte unterlegen ist. Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, erster Satz ZPO (für die Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz eins, ZPO) sind daher die Vertretungskosten der Streitteile gegeneinander aufzuheben. Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, dritter Satz ZPO hat der Kläger Anspruch auf Ersatz der halben Pauschalgebühr für das Verfahren erster Instanz, die Beklagte demgegenüber auf Ersatz der halben Pauschalgebühren für die Rechtsmittelverfahren.