Begründung:
Die klagende Metallbau-GmbH begehrt von der beklagten KG, die Glas herstellt und zu diesem Zweck auch über die dafür erforderlichen Fahrzeuge und über Personal zum Einbau von Glaselementen verfügt, den Ersatz eines Schadens von EUR 9.716,06 sA aus dem Bruch eines Isolierglaselements, das die Beklagte von einem Glasbock wegzuheben und zum Einbau anzuheben gehabt hätte. Die Zerstörung der 4,5 Meter langen und 2,5 Meter breiten Glastafel sei durch fehlerhaftes Verhalten des für diese Tätigkeiten völlig ungeeigneten Mitarbeiters der Beklagten erfolgt, der den von ihr beigestellten LKW-Kran (mit Sauggerät zum Heben von Glasplatten) „unsachgemäß" bedient habe. Dafür hafte die Beklagte nicht nur nach § 1313a sondern auch nach § 1315 ABGB.Die klagende Metallbau-GmbH begehrt von der beklagten KG, die Glas herstellt und zu diesem Zweck auch über die dafür erforderlichen Fahrzeuge und über Personal zum Einbau von Glaselementen verfügt, den Ersatz eines Schadens von EUR 9.716,06 sA aus dem Bruch eines Isolierglaselements, das die Beklagte von einem Glasbock wegzuheben und zum Einbau anzuheben gehabt hätte. Die Zerstörung der 4,5 Meter langen und 2,5 Meter breiten Glastafel sei durch fehlerhaftes Verhalten des für diese Tätigkeiten völlig ungeeigneten Mitarbeiters der Beklagten erfolgt, der den von ihr beigestellten LKW-Kran (mit Sauggerät zum Heben von Glasplatten) „unsachgemäß" bedient habe. Dafür hafte die Beklagte nicht nur nach Paragraph 1313 a, sondern auch nach Paragraph 1315, ABGB.
Die Beklagte beantragte Klageabweisung. Dass die - unentgeltliche - Hilfestellung der Beklagten bei der Montage „ohne Haftung" erfolge, sei ausdrücklich vereinbart worden. Nicht der - mit der der Hebetechnik eines derartigen LKW-Kranes bestens vertraute - LKW-Fahrer, sondern die vereinbarungsgemäß von der Klägerin beizustellenden Monteure seien für den Bruch der Glasscheibe verantwortlich, weil sie diese beim Anheben festzuhalten und dadurch das Hin- und Herschwenken zu verhindern gehabt hätten. Das Erstgericht wies das Klagebegehren auch im zweiten Rechtsgang ab.
Es stellte noch folgenden Sachverhalt fest:
Die Parteien standen seit über zehn Jahren in Geschäftsbeziehung. Die Klägerin hatte in ***** W*****, *****gasse den Einbau von Glaselementen in eine Hausfassade vorzunehmen. Ein bis zwei Tage vor dem gegenständlichen Vorfall fragte der Geschäftsführer der Klägerin beim Geschäftsführer der Beklagten an, ob sie für diese Baustelle einen Kran-LKW mit Sauggerät zum Heben von Glasplatten samt Fahrer, der auch die Bedienung des Kranes vornehmen sollte, zur Verfügung stellen könnte. Über die genaue Dauer und Art der Arbeiten wurde dabei nicht gesprochen. Die Parteien gingen jedoch davon aus, dass eine branchenübliche Verrechnung vorgenommen, bzw dass nach aufgewendeten Stunden verrechnet, und dass der LKW solange für die Klägerin zur Verfügung stehen werde, bis die Arbeiten beendet seien. Ausdrücklich teilte der Geschäftsführer der Beklagten mit, dass für Beschädigungen beim Einbau der Glaselemente nicht gehaftet werde. Damit war die Klägerin einverstanden. Diese Art des Haftungsausschlusses ist bei derartigen Transporten üblich. Eine genauere Konkretisierung, wofür die Haftung eigentlich ausgeschlossen werden sollte, erfolgte nicht. Beide Parteien gingen jedoch davon aus, dass der Einbau von Glaselementen eine Arbeit sei, die genaues Einpassen der Glasscheiben um Millimeter erfordere, und dass, wenn man mit dem Glas irgendwo bei einem Rahmen ankommt, das Element sehr leicht beschädigt werden kann und springt. „Der Haftungsausschluss sollte jedenfalls." [?] Inwieweit für Fahrlässigkeit gehaftet werden sollte, wurde nicht besprochen und bedacht. Hätten die Parteien dies getan, so wäre der Ausschluss der Haftung für einen minderen Grad des Versehens beteiligter Personen sowie wegen etwaiger technischer Probleme (Ausfall der Saugvorrichtung oder dergleichen) vereinbart worden.
Als der fremdsprachige Fahrer der Beklagten - verspätet und erst nach entsprechender Suche bzw Hinweisen durch die Klägerin - die Baustelle erreichte, wurde er vom Bauleiter der Klägerin, dem Zeugen J*****, und weiteren Monteuren empfangen. Weitere genauere Anweisungen hätte der Fahrer von den Arbeitern der Klägerin empfangen sollen. Ob eine genaue Einweisung des LKW erfolgte, kann nicht festgestellt werden. Jedenfalls wurde dem Fahrer gezeigt, wo die abzuladende Scheibe hinaufgehoben werden sollte.
Es ist dabei durchaus üblich, war auch so vorgesehen und ist bei den ersten drei Versuchen auch [so] durchgeführt worden, dass der LKW-Fahrer den Kran bedient und gleichzeitig die Monteure der Baufirma mit Seilen das Glas gegen Instabilwerden, Verrutschen oder Kontakt mit harten Gegenständen sichert. Die Hebetätigkeit wurde dabei vom Kran mit Saugvorrichtung durchgeführt. Die Monteure sollten lediglich das Glaselement fixieren und in der Richtung halten. Dabei hat schließlich auch der Bauherr, der Zeuge S***** sen, dem Fahrer mitgeteilt, dass es auf die eingehaltene Vorgangsweise „nicht ginge". Der Fahrer wurde auch darauf hingewiesen - wann genau ist nicht feststellbar - dass er seitenverkehrt zufahren solle. Ob der fremdsprachige Fahrer dies verstanden hat, ist nicht klärbar. Da das Glas nicht unmittelbar bei der Einbaustelle gelagert war, musste es vom LKW-Fahrer erst samt Glasbock (2,5 Meter Höhe) auf die Ladefläche des LKWs gehoben werden. In weiterer Folge sollte das Glaselement in drei Meter Höhe im Halbstock eingebaut werden. Die Glasplatte war ca 4,5 Meter mal 2,5 Meter groß. Der Fahrer kam so zur Einbaustelle, dass er mit dem Fahrzeug nach vorne direkt in diese Position fuhr. Dadurch befand sich zwischen Glasplatte und Einbaustelle der Glasbock und man musste mit dem Kran die Glasplatte über den Bock hinüberheben. Da zwischen Glasbock und äußerer Position des Kranes nicht genug Platz war, um die 2,5 Meter breite Glastafel dazwischen hindurch zu heben, verkeilte sich das Glas im Bereich des Kranarms bzw Glasbocks.
Nach drei vergeblichen Versuchen, wobei der Fahrer das Glas wieder am Bock abstellte, war für den Zeugen J***** bereits ersichtlich, dass es sich auch beim vierten Mal nicht ausgehen werde. Er hat sich daher samt seinen Monteuren aus Sicherheitsgründen zurückgezogen. Bei dem vierten Hebeversuch kam es wiederum in dieser Position zu einem Verkeilen der Glasplatte und anschließend zu deren Bruch. Irgendwelche Anweisungen oder Ratschläge wurden dabei dem LKW-Fahrer von J***** nicht gegeben. Der LKW-Fahrer war bereits einen Monat vorher bei der Beklagten beschäftigt, hat täglich auf- und abgeladen und sich mit Glasplatten ausgekannt. Mit dem gegenständlichen LKW war er erst eine Woche unterwegs.
Tatsächlich wäre die technisch richtige Vorgangsweise gewesen (da sich die Parallel zur LKW-Ladefläche befindliche Glasplatte angesichts des ebenfalls in dieser Position befindlichen Bockes nicht in den Raum zwischen Bock und Kranarm bringen ließ), dass mit dem Kran die Platte soweit hochgehoben worden wäre, dass sie (samt Glasbock) gedreht hätte werden können, was der Zeuge J***** und die Monteure der Klägerin vorzunehmen gehabt hätten. Auf diese Weise hätte die Platte relativ leicht in eine Stellung quer zur Ladefläche des LKW gebracht werden können und sich dann, ohne eingeklemmt zu werden, von der Ladefläche in Richtung Einbaustelle heben lassen. Weder der Fahrer noch der Zeuge J*****, noch sonstige Monteure der Klägerin haben dies aber erwogen.
Auch wäre bei einem durchaus möglichen Reversieren des LKW und Zurückfahren, sodass die andere Seite zur Baustelle gestanden wäre, ein Herunterheben ohne Verkeilen leicht möglich gewesen. Eine besondere, bereits vorher manifeste Ungeschicklichkeit des Fahrers, die über das übliche Ausmaß eines derartigen Arbeiters hinausgeht, bzw mangelnde Ausbildung oder mangelnde Fähigkeiten für die Bedienung eines derartigen Hebekrans, kann nicht festgestellt werden.
Bei diesem Vorfall befand sich auch der Bauherr an Ort und Stelle. Aufgrund des Bruches der ersten Glasplatte meinte dieser, dass man den Fahrer nicht weiter einsetzen und den LKW wieder zurückschicken sollte. Dazu entschloss sich schließlich auch die Klägerin. Die Verglasung der Fassade wurde in der Folge mittels eines Gerüstes vorgenommen. Die Beklagte wurde mit Schreiben vom 20. 6. 2003 (Beilage ./A) verständigt und gefragt, ob sie eine Ersatzglasplatte stellen könne. Da die Maße und nähere Angaben dabei nicht enthalten waren, konnte die Beklagte jedoch keine Ersatzlieferung vornehmen. Es entstand dabei folgender Mehraufwand (wobei die Monteurstunden von der Klägerin üblicherweise mit EUR 55 zuzüglich 20 % MWSt verrechnet werden):
Straße und Gehsteig von Scherben reinigen: 2 Monteure 1 Stunde
provisorisches Verschließen der Stelle wo die Glasplatte hätte eingebaut [werden] sollen zur Absicherung der Baustelle mit Holzplatten: 2 Monteure 1,5 Stunden
Aufladen der Holzplatte: 2 Monteure 1 Stunde
Fahrt zur „Firma" nach St. Pölten um die Platten zu holen: 73 km à EUR 0,90 (EUR 65,70)
Material für Platten: EUR 396
sowie Rückfahrt Wien: 73 km à EUR 0,90 (EUR 65,70)
Fahrzeit für 2 Monteure 1,5 Stunden
Arbeiten zum Verschließen der Öffnung mit Holzplatten samt erforderlichem Gerüst Auf- und Abbau: 3 Monteure à 5 Stunden = 15 Stunden.
Da mit dem Bauherrn vereinbart war, dass die Baustelle an diesem Tag abgedichtet werden sollte, musste mit Holzspanplatten eine provisorische Lösung gefunden werden. Dafür hat die klagende Partei zwei weitere Leute eingesetzt, die auch von der Firma in St. Pölten die entsprechenden Platten holen mussten. Der Stundensatz von EUR 55 wird dabei Bauherrn gegenüber üblicherweise verrechnet. Hiezu wurden von einer anderen Baustelle drei weitere Leute abgezogen und entstanden die oben genannten Arbeitszeiten. Da die Baustelle sonst beendet war mussten extra für das noch fehlende Glaselement weitere Monteure anreisen bzw beigestellt werden. Dabei entstanden weitere Kosten:
Preis für das Glaselement EUR 2.317,92
Transportkosten des Glaselementes EUR 720
Montage: 5 Monteure 1,5 Stunden, Fahrtkosten: zweimal 73 km à EUR 0,90 (= 2 x EUR 65,70)
Durchführung der Montagearbeit: 5 Monteure á 5 Stunden sowie Rückfahrt der Monteure, was wiederum pro Monteur 1,5 Stunden in Anspruch genommen hat.
Außerdem ist dadurch, dass der Kran nicht mehr am 20. 6. an der Baustelle weiterverwendet wurde, sondern die noch einzubauenden Glasplatten mit Gerüst befestigt wurden, ein Arbeitsmehraufwand der Klägerin von 5 Monteuren zu jeweils 3 Stunden entstanden. Diese Werte enthalten jeweils keine Mehrwertsteuer. Insgesamt ergibt sich aus diesem gesamten Aufwand ein Betrag von EUR 9.716,06, wovon mit Rechnung vom 23. 12. 2003 EUR 9.298,46 geltend gemacht wurden; der Restbetrag im Rahmen der Klagsausdehnung am 11. 5. 2004.
In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht zu dem Ergebnis, dass sich der zwischen den Parteien „getroffene Haftungsausschluss" [nicht nur - wie von der Klägerin zugestanden - auf zufällige Beschädigungen der Glaselemente beim Einbau, sondern auch] darauf beziehe, dass menschliche Fehlleistungen mit einem minderen Grad des Versehens keine Haftung begründen sollten. Außerdem hätte der bei der Baustelle zur Verfügung gestellte Kranführer seine Tätigkeit nach den Angaben und Weisungen des dort eingesetzten Bauleiters zu verrichten gehabt. Es wäre Sache der Mitarbeiter der Klägerin gewesen, den Kranführer anzuweisen, wo und wie er den LKW abzustellen habe, wie die Glasplatte hochzuheben und so zu drehen sei, dass sie beim Hochheben nicht zwischen Glasbock und Kranarm eingeklemmt werde. Der Fahrer selbst sei dabei nur ein untergeordnetes Hilfsorgan gewesen. Die Arbeiter der Klägerin treffe daher ein deutliches Mitverschulden an der gegenständlichen Beschädigung. Den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Fahrer, der die Positionierung des LKW und die Vorgangsweise beim Bedienen des Krans sicherlich nicht besonders geschickt durchgeführt habe, treffe demgegenüber allenfalls nur ein geringfügiges Verschulden, für welches die Beklagte aufgrund des vereinbarten Haftungsausschlusses jedoch nicht einzustehen habe. Ein höhergradiges Verschulden, dass zB in der - nicht feststellbaren - Weigerung bestanden hätte, den LKW seitenverkehrt abzustellen oder den Hebevorgang abzubrechen, sei nicht nachgewiesen worden. Dass den Geschäftsführer der Beklagten durch die Wahl eines untüchtigen Fahrers ein Auswahlverschulden treffen könne sei (ebenfalls) nicht bewiesen.
Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im klagestattgebenden Sinn ab und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es verneinte die in der Berufung der Klägerin gerügte Aktenwidrigkeit (betreffend die Feststellung, dass von den Parteien, wenn sie an diese Frage gedacht hätten, ein Ausschluss der Haftung für einen minderen Grad des Versehens beteiligter Personen und wegen etwaiger technischer Probleme vereinbart worden wäre), ging jedoch auf die umfangreiche Tatsachen- und Beweisrüge aus folgenden rechtlichen Erwägungen nicht ein:
Die Beklagte sei von der Klägerin beauftragt worden, einen LKW samt Sauggehänge für eine Baustelle zur Verfügung zu stellen, dort ein großes Isolierglaselement vom Glasbock wegzuheben und zum Einbau zwecks Montage dieses Isolierglaselementes anzuheben. Dabei sei es infolge der Verkeilung der Scheibe beim Anheben zu deren Zerbersten gekommen. Das Erstgericht gehe in seiner rechtlichen Beurteilung davon aus, dass der Lenker und Kranfahrer des Fahrzeuges der Beklagten lediglich ein untergeordnetes Hilfsorgan gewesen sei, und dass ihn infolge eines deutlichen Mitverschuldens der Arbeiter der Klägerin lediglich ein geringfügiges Verschulden treffe. Dieser Argumentation könne jedoch im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen nicht gefolgt werden. Danach sei dem Fahrer nämlich gezeigt worden, wo die abzuladende Scheibe hinaufgehoben werden sollte. Der LKW-Fahrer habe den Kran bedient und das von den Monteuren der Klägerin am Sauggehänge befestigte Glas mit dem Kran angehoben. Diese hätten die Glaselemente fixiert und sie vor Instabilwerden, Verrutschen oder Kontakt mit harten Gegenständen gesichert. Es sei auch erforderlich gewesen, das Glas samt Glasbock auf die Ladefläche des LKWs zu heben. Der Fahrer sei mit dem Fahrzeug nach vorne direkt zur Einbaustelle zugefahren. Deshalb habe sich zwischen Glasplatte und Einbaustelle der Glasbock befunden, über welchen er mit dem Kran die Glasplatte habe heben müssen. Weil zwischen Glasbock und äußerster Position des Krans nicht genügend Platz gewesen sei, um die 2,5 m breite Glastafel dazwischen durchzuheben, habe sich das Glas im Bereich des Kranarmes bzw Glasbocks verkeilt; dies in drei Versuchen. Der anweisende Bauherr habe dem Fahrer mitgeteilt, dass es auf die eingehaltene Vorgangsweise „nicht ginge", wobei der Fahrer auch darauf hingewiesen worden sei, dass er seitenverkehrt zufahren sollte. Das Erstgericht habe nicht feststellen können, wann dies gesagt worden sei, und auch nicht, ob darüber hinaus eine genaue Einweisung des LKWs erfolgt sei. Bei einem durchaus möglichen Reversieren des LKWs, sodass die andere Seite zur Baustelle gestanden wäre, wäre aber ein Herunterheben der Glasplatte ohne Verkeilen leicht möglich gewesen. Schließlich sei es, da der Fahrer der beklagten Partei ein viertes Mal versuchte, die Glasplatte auf die gleiche Weise anzuheben wie zuvor, zu einem neuerlichen Verkeilen und einer Zerstörung derselben gekommen. Schon aus diesen Feststellungen ergäbe sich, dass der von der Beklagten in Erfüllung des Vertrags zur Verfügung gestellte Mitarbeiter für die Ausführung der Tätigkeit ganz offensichtlich ungeeignet gewesen sei:
Nach Auffassung des Berufungsgerichtes müsse ein Kranführer - ohne Mitwirkung der auf der Baustelle anwesenden Mitarbeiter der klägerischen Baufirma, die lediglich für Fixierungsarbeiten beim Anheben der Glasplatte und allfällige Einweisungsarbeiten heranzuziehen gewesen seien - im Stande sein, zu beurteilen, auf welche Weise und aus welcher Position ein anzuhebender Gegenstand am besten und sichersten bewegt werden könne. Dazu bedürfe es „mit Sicherheit" nicht der Mitwirkung von an der Baustelle befindlichen Mitarbeitern einer Baufirma, die lediglich für Fixierungsarbeiten beim Anheben der Glasplatte und allfällige Einweisungsarbeiten heranzuziehen seien.
Außerdem stehe fest, dass der Mitarbeiter der Beklagen sogar darauf hingewiesen worden sei, er solle „seitenverkehrt zufahren". Wenn das Erstgericht den genauen Zeitpunkt dieses Hinweises nicht feststellen könne, so sei doch logisch, dass ein solcher Hinweis nur vor Verkeilen und Zerstörung der Glasplatte habe erfolgen können, sodass es dem Mitarbeiter der Beklagten noch möglich gewesen wäre darauf einzugehen. In diesem Zusammenhang könne es dahingestellt bleiben, ob der fremdsprachige Fahrer diesen Hinweis verstanden habe oder nicht; wäre es doch Aufgabe der Beklagten gewesen, einen Fahrer zur Verfügung zu stellen, der eine allenfalls erforderliche Kommunikation mit den Mitarbeitern an der Baustelle hätte führen können. Nach den getroffenen Feststellungen sei der Beklagten der ihr gemäß § 1298 ABGB obliegende Nachweis, dass ihren Mitarbeiter kein oder nur ein minderer Grad des Verschuldens an der Zerstörung des Glaselements getroffen habe, nicht gelungen. Die Beklagte hafte daher infolge Beschäftigung eines „untüchtigen Mitarbeiters" für den der Klägerin entstandenen Schaden, zu dessen Höhe das Erstgericht unbekämpfte Feststellungen getroffen habe.Außerdem stehe fest, dass der Mitarbeiter der Beklagen sogar darauf hingewiesen worden sei, er solle „seitenverkehrt zufahren". Wenn das Erstgericht den genauen Zeitpunkt dieses Hinweises nicht feststellen könne, so sei doch logisch, dass ein solcher Hinweis nur vor Verkeilen und Zerstörung der Glasplatte habe erfolgen können, sodass es dem Mitarbeiter der Beklagten noch möglich gewesen wäre darauf einzugehen. In diesem Zusammenhang könne es dahingestellt bleiben, ob der fremdsprachige Fahrer diesen Hinweis verstanden habe oder nicht; wäre es doch Aufgabe der Beklagten gewesen, einen Fahrer zur Verfügung zu stellen, der eine allenfalls erforderliche Kommunikation mit den Mitarbeitern an der Baustelle hätte führen können. Nach den getroffenen Feststellungen sei der Beklagten der ihr gemäß Paragraph 1298, ABGB obliegende Nachweis, dass ihren Mitarbeiter kein oder nur ein minderer Grad des Verschuldens an der Zerstörung des Glaselements getroffen habe, nicht gelungen. Die Beklagte hafte daher infolge Beschäftigung eines „untüchtigen Mitarbeiters" für den der Klägerin entstandenen Schaden, zu dessen Höhe das Erstgericht unbekämpfte Feststellungen getroffen habe.
In ihrem dagegen erhobenen als „außerordentliche Revision" bezeichneten Rechtsmittel macht die Beklagte - erkennbar - Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, die angefochtene Entscheidung im klageabweisenden Sinne abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Den daraufhin nachträglich abgeänderten (§ 508 Abs 3 ZPO) Zulässigkeitsausspruch hat das Berufungsgericht mit dem Fehlen oberstgerichtlicher Judikatur zur über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Frage, ob es im Rahmen der vertraglichen Nebenpflichten Aufgabe der Beklagten gewesen wäre, einen Kranfahrer zur Verfügung zu stellen, der eine allenfalls erforderliche Kommunikation mit den Mitarbeitern hätte führen können, begründet.Den daraufhin nachträglich abgeänderten (Paragraph 508, Absatz 3, ZPO) Zulässigkeitsausspruch hat das Berufungsgericht mit dem Fehlen oberstgerichtlicher Judikatur zur über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Frage, ob es im Rahmen der vertraglichen Nebenpflichten Aufgabe der Beklagten gewesen wäre, einen Kranfahrer zur Verfügung zu stellen, der eine allenfalls erforderliche Kommunikation mit den Mitarbeitern hätte führen können, begründet.
Die Beklagte macht in ihrer Zulassungsbeschwerde auch noch geltend, dass der diesbezügliche „Vorhalt" erstmals im Berufungsurteil vorgenommen werde, welches mangelhaft sei, weil die Beklagte mit einem „derartigen Vorhalt" nicht habe rechnen können. Außerdem rügt die Beklagte, dass sich das Berufungsgericht von den Feststellungen des Erstgerichtes entferne, wenn es davon ausgehe, ein Kranführer müsse im Stande sein, zu beurteilen, auf welche Weise und in welchen Positionen „anzuheben ein Gegenstand" (gemeint: ein anzuhebender Gegenstand) am besten und am sichersten bewegt werden könne. Ob und inwieweit eine Mitwirkung von den an der Baustelle befindlichen Mitarbeitern einer Baufirma erforderlich sei oder nicht, stelle eine „Tatsachenfrage" und nicht eine Frage der rechtlichen Beurteilung dar. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, das der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes nicht beipflichte, sei „völlig überraschend".
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen oder ihr - falls sie doch als zulässig erachtet werden sollte - nicht Folge zu geben.