Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 5. November 2007 verstorbenen Robert Michael L*****, zuletzt wohnhaft gewesen in *****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Tochter Gabriele S*****, vertreten durch Mag. Johannes Zabini, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 11. März 2008, GZ 5 R 39/08d-21, womit infolge Rekurses der Tochter der Beschluss des Bezirksgerichts Leibnitz vom 12. Dezember 2007, GZ 8 A 626/07f-15, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden hinsichtlich der Punkte I. und II. des Beschlusses erster Instanz aufgehoben und die Verlassenschaftssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im Übrigen (im Umfang des Punkts III. des erstinstanzlichen Beschlusses) wird der Revisionsrekurs zurückgewiesen.Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden hinsichtlich der Punkte römisch eins. und römisch zwei. des Beschlusses erster Instanz aufgehoben und die Verlassenschaftssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im Übrigen (im Umfang des Punkts römisch drei. des erstinstanzlichen Beschlusses) wird der Revisionsrekurs zurückgewiesen.

Begründung:

In der Verlassenschaftssache nach dem am 5. November 2007 verstorbenen Robert Michael L***** stellte das Erstgericht mit Beschluss vom 12. 12. 2007 die Überschuldung der Verlassenschaft fest (Punkt I.), überließ der Tochter Kunigunde W***** die näher bezeichneten Aktiva der überschuldeten Verlassenschaft gegen Bezahlung der Gerichtsgebühren von 145 EUR und der Forderung der Sozialversicherungsanstalt der Bauern von 49,74 EUR sowie in Anrechnung ihrer eigenen Forderung an bezahlten Todfallkosten an Zahlungsstatt (Punkt II.) und bestimmte die Gebühren des Gerichtskommissärs (Punkt III.).In der Verlassenschaftssache nach dem am 5. November 2007 verstorbenen Robert Michael L***** stellte das Erstgericht mit Beschluss vom 12. 12. 2007 die Überschuldung der Verlassenschaft fest (Punkt römisch eins.), überließ der Tochter Kunigunde W***** die näher bezeichneten Aktiva der überschuldeten Verlassenschaft gegen Bezahlung der Gerichtsgebühren von 145 EUR und der Forderung der Sozialversicherungsanstalt der Bauern von 49,74 EUR sowie in Anrechnung ihrer eigenen Forderung an bezahlten Todfallkosten an Zahlungsstatt (Punkt römisch zwei.) und bestimmte die Gebühren des Gerichtskommissärs (Punkt römisch drei.).

Das Rekursgericht gab dem gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der (weiteren) Tochter des Erblassers, Gabriele S*****, nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei; unterließ jedoch zunächst einen Bewertungsausspruch. Die Rekurswerberin behaupte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihr keine unbeglaubigten Abschriften des Übergabsvertrags auf den Todesfall übermittelt wurden (§ 152 Abs 2 letzter Satz AußStrG). Dadurch sei ihr die Möglichkeit genommen worden, am Verlassenschaftsverfahren erster Instanz teilzunehmen. Außerdem erblicke sie darin eine unrichtige rechtliche Beurteilung, dass die Liegenschaft, die der Verstorbene auf den Todesfall übergeben habe, zu Unrecht nicht als aktives Verlassenschaftsvermögen behandelt worden sei. Dem sei zu erwidern, dass bereits zu Lebzeiten des Erblassers verschenkte und übergebene Sachen, also auch die erblasserische Liegenschaftshälfte, nicht in das Inventar aufzunehmen seien. Die Rekurswerberin behaupte gar nicht, dass der Übergabsvertrag auf den Todesfall ungültig sei und gebe auch weder eine Erbantrittserklärung ab, noch die Absicht bekannt, eine solche abgeben zu wollen. Nach dem Akteninhalt seien anlässlich der Todesfallaufnahme Name und Adresse der Rekurswerberin mit „Gabriele A*****" angegeben worden. Der angefochtene Beschluss habe der Rekurswerberin unter diesem Namen nicht zugestellt werden können. Die daraufhin durchgeführte Anfrage beim zentralen Melderegister habe keinen Erfolg gebracht; schließlich sei die Tochter Kunigunde W***** ersucht worden, die richtige Adresse der Rekurswerberin bekannt zu geben, sodass letztlich aktenkundig geworden sei, dass es sich nunmehr um Gabriele S***** handle. Da der Name der Rekurswerberin zum Zeitpunkt der Verfassung des Übernahmeprotokolls [gemäß § 152 Abs 1 AußStrG] bis zur Zustellung des angefochtenen Beschlusses nicht aktenkundig gewesen sei, seien dem Gerichtskommissär und dem Erstgericht keine Fehler unterlaufen. Außerdem sei bei Verlassenschaften, deren Aktiva voraussichtlich 4.000 EUR nicht überstiegen, nicht einmal eine Verständigung der potentiellen Erben vorgesehen, und selbst wenn man annehmen würde, dass die Aktiva voraussichtlich 4.000 EUR überstiegen, wären nur jene aktenkundigen, als Erben oder Noterben in Frage kommenden Personen zu verständigen, deren Aufenthalt bekannt sei. Hier sei während des Verlassenschaftsverfahrens bis zur Zustellung des angefochtenen Beschlusses der Name der Rekurswerberin nicht aktenkundig gewesen, sodass auch deshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu verneinen sei. Abgesehen davon sei das rechtliche Gehör der Rekurswerberin auch deshalb nicht verletzt, weil der Noterbe seinen Pflichtteilsanspruch ausschließlich mit einer Pflichtteilsklage im streitigen Verfahren durchzusetzen habe. Es sei zwar zuzugestehen, dass das Inventar zum Schutz des Noterben diene und die möglichst rasche Gewinnung der Grundlage für die Ausmittlung des Pflichtteils gewährleisten solle. Im vorliegenden Fall sei aber eine Inventarisierung der erblasserischen Liegenschaftshälfte, worauf die Rekurswerberin abziele, nicht möglich gewesen, weil die Liegenschaft wegen deren Übergabe auf den Todesfall vor dem Todeszeitpunkt des Erblassers nicht mehr zum Verlassenschaftsvermögen gehört habe. Den gegen die Entscheidung des Rekursgerichts erhobenen „außerordentlichen" Revisionsrekurs der Tochter Gabriele S*****, mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Beschluss und das Verfahren erster Instanz wegen Nichtigkeit aufgehoben werde, in eventu den Beschluss erster Instanz aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, legte das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.Das Rekursgericht gab dem gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der (weiteren) Tochter des Erblassers, Gabriele S*****, nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei; unterließ jedoch zunächst einen Bewertungsausspruch. Die Rekurswerberin behaupte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihr keine unbeglaubigten Abschriften des Übergabsvertrags auf den Todesfall übermittelt wurden (Paragraph 152, Absatz 2, letzter Satz AußStrG). Dadurch sei ihr die Möglichkeit genommen worden, am Verlassenschaftsverfahren erster Instanz teilzunehmen. Außerdem erblicke sie darin eine unrichtige rechtliche Beurteilung, dass die Liegenschaft, die der Verstorbene auf den Todesfall übergeben habe, zu Unrecht nicht als aktives Verlassenschaftsvermögen behandelt worden sei. Dem sei zu erwidern, dass bereits zu Lebzeiten des Erblassers verschenkte und übergebene Sachen, also auch die erblasserische Liegenschaftshälfte, nicht in das Inventar aufzunehmen seien. Die Rekurswerberin behaupte gar nicht, dass der Übergabsvertrag auf den Todesfall ungültig sei und gebe auch weder eine Erbantrittserklärung ab, noch die Absicht bekannt, eine solche abgeben zu wollen. Nach dem Akteninhalt seien anlässlich der Todesfallaufnahme Name und Adresse der Rekurswerberin mit „Gabriele A*****" angegeben worden. Der angefochtene Beschluss habe der Rekurswerberin unter diesem Namen nicht zugestellt werden können. Die daraufhin durchgeführte Anfrage beim zentralen Melderegister habe keinen Erfolg gebracht; schließlich sei die Tochter Kunigunde W***** ersucht worden, die richtige Adresse der Rekurswerberin bekannt zu geben, sodass letztlich aktenkundig geworden sei, dass es sich nunmehr um Gabriele S***** handle. Da der Name der Rekurswerberin zum Zeitpunkt der Verfassung des Übernahmeprotokolls [gemäß Paragraph 152, Absatz eins, AußStrG] bis zur Zustellung des angefochtenen Beschlusses nicht aktenkundig gewesen sei, seien dem Gerichtskommissär und dem Erstgericht keine Fehler unterlaufen. Außerdem sei bei Verlassenschaften, deren Aktiva voraussichtlich 4.000 EUR nicht überstiegen, nicht einmal eine Verständigung der potentiellen Erben vorgesehen, und selbst wenn man annehmen würde, dass die Aktiva voraussichtlich 4.000 EUR überstiegen, wären nur jene aktenkundigen, als Erben oder Noterben in Frage kommenden Personen zu verständigen, deren Aufenthalt bekannt sei. Hier sei während des Verlassenschaftsverfahrens bis zur Zustellung des angefochtenen Beschlusses der Name der Rekurswerberin nicht aktenkundig gewesen, sodass auch deshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu verneinen sei. Abgesehen davon sei das rechtliche Gehör der Rekurswerberin auch deshalb nicht verletzt, weil der Noterbe seinen Pflichtteilsanspruch ausschließlich mit einer Pflichtteilsklage im streitigen Verfahren durchzusetzen habe. Es sei zwar zuzugestehen, dass das Inventar zum Schutz des Noterben diene und die möglichst rasche Gewinnung der Grundlage für die Ausmittlung des Pflichtteils gewährleisten solle. Im vorliegenden Fall sei aber eine Inventarisierung der erblasserischen Liegenschaftshälfte, worauf die Rekurswerberin abziele, nicht möglich gewesen, weil die Liegenschaft wegen deren Übergabe auf den Todesfall vor dem Todeszeitpunkt des Erblassers nicht mehr zum Verlassenschaftsvermögen gehört habe. Den gegen die Entscheidung des Rekursgerichts erhobenen „außerordentlichen" Revisionsrekurs der Tochter Gabriele S*****, mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Beschluss und das Verfahren erster Instanz wegen Nichtigkeit aufgehoben werde, in eventu den Beschluss erster Instanz aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, legte das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Mit Beschluss des erkennenden Senats vom 26. 6. 2008 wurde der Akt dem Rekursgericht zurückgestellt, welches seinen Beschluss hinsichtlich des fehlenden Bewertungsausspruchs dahin ergänzte, dass der Entscheidungsgegenstand an Geldeswert 20.000 EUR übersteige (ON 25). Am 2. 12. 2008 wurde der Akt neuerlich dem Obersten Gerichtshof vorgelegt.

Die Tochter Kunigunde W***** hat von der Möglichkeit einer Erstattung der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung nicht Gebrauch gemacht.

Der Revisionsrekurs ist zu den Punkten I. und II. der Entscheidung erster Instanz zulässig und im Sinn des Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrags auch berechtigt; im Umfang des Punktes III. des erstinstanzlichen Beschlusses ist der Revisionsrekurs dagegen jedenfalls unzulässig.Der Revisionsrekurs ist zu den Punkten römisch eins. und römisch zwei. der Entscheidung erster Instanz zulässig und im Sinn des Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrags auch berechtigt; im Umfang des Punktes römisch drei. des erstinstanzlichen Beschlusses ist der Revisionsrekurs dagegen jedenfalls unzulässig.

Nach § 62 Abs 2 AußStrG ist der Revisionsrekurs gegen Beschlüsse über die Kosten (Z 1) und die Gebühren (Z 3) jedenfalls unzulässig. Unter Z 3 fallen nach der Rechtsprechung sowohl Entscheidungen darüber, wer die Gebühren von Sachverständigen zu tragen hat (8 Ob 9/06s), wie auch über die Bestimmung der Sachverständigengebühren (iVm einem Gegenschluss zu § 41 Abs 1 GebAG; 3 Ob 272/07g), unter Z 1 jene über die Gebühren des Gerichtskommissärs (8 Ob 75/07y; 3 Ob 272/07g [im Anschluss an die Judikatur zu § 14 Abs 2 Z 1 AußStrG 1854]). Für die Anwendung der Z 3 sprechen sich dagegen die ErläutRV 224 BlgNR 22. GP 54 aus, allerdings mit der ausdrücklichen Intention, „die bisherige Judikatur ..., wonach der Rechtszug an den Obersten Gerichtshof für die Gebühren der Sachverständigen, Dolmetsche, Kuratoren oder den Gerichtskommissär ausgeschlossen ist", fortzuschreiben (ebenso Fucik/Kloiber, AußStrG § 62 Rz 4; Klicka in Rechberger, AußStrG § 62 Rz 4). Das Ergebnis - Unanfechtbarkeit der betreffenden Entscheidungen - bleibt dasselbe. Insoweit ist daher der Revisionsrekurs zurückzuweisen (zu allem: 3 Ob 256/08f mwN). Im Übrigen ist zunächst davon auszugehen, dass der Gerichtskommissär eine Abschrift des Notariatsakts vom 31. 5. 1996, wonach der Verstorbene seinen Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 46 GB ***** seiner Tochter Kunigunde W***** mit dem Zeitpunkt seines Todes übergeben hat, nicht an die Revisionsrekurswerberin zugestellt (nämlich eine Zustellung nicht einmal versucht) hat, obwohl dies für solche „auf den Todesfall bezogene Urkunden" vorgesehen gewesen wäre, weil die Rechtsmittelwerberin als (weitere) Tochter des Verstorbenen bereits in der Todesfallaufnahme (ON 8) - wenn auch mit unrichtigem Familiennamen - unter der Rubrik: „gesetzliche Erben" aufschien (vgl § 152 Abs 2 AußStrG und die Stellungnahme des Gerichtskommissärs vom 6. 2. 2008).Nach Paragraph 62, Absatz 2, AußStrG ist der Revisionsrekurs gegen Beschlüsse über die Kosten (Ziffer eins,) und die Gebühren (Ziffer 3,) jedenfalls unzulässig. Unter Ziffer 3, fallen nach der Rechtsprechung sowohl Entscheidungen darüber, wer die Gebühren von Sachverständigen zu tragen hat (8 Ob 9/06s), wie auch über die Bestimmung der Sachverständigengebühren in Verbindung mit einem Gegenschluss zu Paragraph 41, Absatz eins, GebAG; 3 Ob 272/07g), unter Ziffer eins, jene über die Gebühren des Gerichtskommissärs (8 Ob 75/07y; 3 Ob 272/07g [im Anschluss an die Judikatur zu Paragraph 14, Absatz 2, Ziffer eins, AußStrG 1854]). Für die Anwendung der Ziffer 3, sprechen sich dagegen die ErläutRV 224 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 54 aus, allerdings mit der ausdrücklichen Intention, „die bisherige Judikatur ..., wonach der Rechtszug an den Obersten Gerichtshof für die Gebühren der Sachverständigen, Dolmetsche, Kuratoren oder den Gerichtskommissär ausgeschlossen ist", fortzuschreiben (ebenso Fucik/Kloiber, AußStrG Paragraph 62, Rz 4; Klicka in Rechberger, AußStrG Paragraph 62, Rz 4). Das Ergebnis - Unanfechtbarkeit der betreffenden Entscheidungen - bleibt dasselbe. Insoweit ist daher der Revisionsrekurs zurückzuweisen (zu allem: 3 Ob 256/08f mwN). Im Übrigen ist zunächst davon auszugehen, dass der Gerichtskommissär eine Abschrift des Notariatsakts vom 31. 5. 1996, wonach der Verstorbene seinen Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 46 GB ***** seiner Tochter Kunigunde W***** mit dem Zeitpunkt seines Todes übergeben hat, nicht an die Revisionsrekurswerberin zugestellt (nämlich eine Zustellung nicht einmal versucht) hat, obwohl dies für solche „auf den Todesfall bezogene Urkunden" vorgesehen gewesen wäre, weil die Rechtsmittelwerberin als (weitere) Tochter des Verstorbenen bereits in der Todesfallaufnahme (ON 8) - wenn auch mit unrichtigem Familiennamen - unter der Rubrik: „gesetzliche Erben" aufschien vergleiche Paragraph 152, Absatz 2, AußStrG und die Stellungnahme des Gerichtskommissärs vom 6. 2. 2008).

Die Revisionsrekurswerberin macht (zunächst) einen aus diesem Umstand abgeleiteten „offensichtlichen Nichtigkeitsgrund" geltend. Die Nichtigkeit sei vom Rekursgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung und aktenwidriger Feststellungen „pardoniert" worden. Es habe sich zu Unrecht darauf berufen, dass der tatsächlich verwirklichte Nichtigkeitsgrund ohnehin ohne Folge geblieben sei; Nichtigkeitsgründe wirkten nämlich absolut, weshalb nicht zu prüfen sei, ob sie die Richtigkeit der Entscheidung „negativ beeinflusst haben". Die monierte Nichtigkeit liege gar nicht in der unterlassenen Ausforschung der Adresse der Rechtsmittelwerberin sondern darin, dass die Zustellung des Übergabsvertrags auf den Todesfall unterlassen wurde, obwohl die übergangene Rechtsmittelwerberin bekannt gewesen sei.

In den weiteren Rechtsmittelausführungen wendet sich der Revisionsrekurs auch gegen die Beurteilung, dass dem Gerichtskommissär und dem Erstgericht keine Fehler unterlaufen seien. Wenn - wie hier - gesetzliche Erben oder andere Verfahrensparteien, an die eine Zustellung zu erfolgen habe, bereits bekannt seien, müssten deren zustellfähige Adressen ermittelt werden. Dazu hätte es im vorliegenden Fall lediglich der Befragung der Tochter Kunigunde W***** bedurft. Der Verstorbene habe seinen Häfteanteil an einem Wohnhaus und einer über 10 ha großen Liegenschaft mit Notariatsakt vom 31. 5. 1996 seiner Tochter Kunigunde W***** (erst) mit dem Zeitpunkt seines Todes übergeben. Der Übergabsvertrag falle daher unter die von § 152 Abs 1 AußStrG erfassten „sonstigen Erklärungen auf den Todesfall", die den Parteien und jenen, die nach der Aktenlage aufgrund des Gesetzes zur Erbfolge berufen wären, zuzustellen seien. Er wäre der Revisionsrekurswerberin als Tochter des Verstorbenen daher zuzustellen gewesen. Deren rechtliches Gehör sei durch die unterlassene Zustellung verletzt, weil sie im Fall der Verständigung vom laufenden Verlassenschaftsverfahren gemäß § 165 Abs 1 Z 6 AußStrG die Möglichkeit gehabt hätte, die Errichtung eines Inventars zu beantragen, um möglichst rasch Grundlagen für die Ausmittlung ihres (Schenkungs-)Pflichtteils zu erlangen. Das Rekursgericht sei hingegen - aktenwidrig - davon ausgegangen, dass sowohl aus dem Notariatsakt als auch aus der Todesfallaufnahme hervorgehe, die Liegenschaftshälfte sei bereits mit dem Datum des Übergabsvertrags auf den Todesfall an die Übernehmerin übergeben worden; dies obwohl den genannten Urkunden nicht zu entnehmen sei, dass der Liegenschaftsanteil bereits zur Lebenszeit des nunmehr Verstorbenen an die Tochter Kunigunde W***** übergeben worden sei. Der beträchtliche Schenkungsanteil am gegenständlichen Übergabsvertrag (die Gegenleistung für den Liegenschaftsanteil habe lediglich in der Übernahme einer Zahlungsverpflichtung über 10.000 ATS sowie der Übernahme eines Ausgedinges für den Übergeber bestanden) wäre als Aktivum in das - von der Rechtsmittelwerberin im Fall ihrer Verständigung beantragte - Inventar aufzunehmen gewesen und die vom Verstorbenen noch zu Lebzeiten übernommene Verpflichtung aus der Schenkung auf den Todesfall wäre bei Ermittlung des reinen Nachlasses nicht in Abzug zu bringen gewesen. Aus dem reinen Nachlass hätte sich dann der (Schenkungs-)Pflichtteil der Rechtsmittelwerberin ermitteln lassen.In den weiteren Rechtsmittelausführungen wendet sich der Revisionsrekurs auch gegen die Beurteilung, dass dem Gerichtskommissär und dem Erstgericht keine Fehler unterlaufen seien. Wenn - wie hier - gesetzliche Erben oder andere Verfahrensparteien, an die eine Zustellung zu erfolgen habe, bereits bekannt seien, müssten deren zustellfähige Adressen ermittelt werden. Dazu hätte es im vorliegenden Fall lediglich der Befragung der Tochter Kunigunde W***** bedurft. Der Verstorbene habe seinen Häfteanteil an einem Wohnhaus und einer über 10 ha großen Liegenschaft mit Notariatsakt vom 31. 5. 1996 seiner Tochter Kunigunde W***** (erst) mit dem Zeitpunkt seines Todes übergeben. Der Übergabsvertrag falle daher unter die von Paragraph 152, Absatz eins, AußStrG erfassten „sonstigen Erklärungen auf den Todesfall", die den Parteien und jenen, die nach der Aktenlage aufgrund des Gesetzes zur Erbfolge berufen wären, zuzustellen seien. Er wäre der Revisionsrekurswerberin als Tochter des Verstorbenen daher zuzustellen gewesen. Deren rechtliches Gehör sei durch die unterlassene Zustellung verletzt, weil sie im Fall der Verständigung vom laufenden Verlassenschaftsverfahren gemäß Paragraph 165, Absatz eins, Ziffer 6, AußStrG die Möglichkeit gehabt hätte, die Errichtung eines Inventars zu beantragen, um möglichst rasch Grundlagen für die Ausmittlung ihres (Schenkungs-)Pflichtteils zu erlangen. Das Rekursgericht sei hingegen - aktenwidrig - davon ausgegangen, dass sowohl aus dem Notariatsakt als auch aus der Todesfallaufnahme hervorgehe, die Liegenschaftshälfte sei bereits mit dem Datum des Übergabsvertrags auf den Todesfall an die Übernehmerin übergeben worden; dies obwohl den genannten Urkunden nicht zu entnehmen sei, dass der Liegenschaftsanteil bereits zur Lebenszeit des nunmehr Verstorbenen an die Tochter Kunigunde W***** übergeben worden sei. Der beträchtliche Schenkungsanteil am gegenständlichen Übergabsvertrag (die Gegenleistung für den Liegenschaftsanteil habe lediglich in der Übernahme einer Zahlungsverpflichtung über 10.000 ATS sowie der Übernahme eines Ausgedinges für den Übergeber bestanden) wäre als Aktivum in das - von der Rechtsmittelwerberin im Fall ihrer Verständigung beantragte - Inventar aufzunehmen gewesen und die vom Verstorbenen noch zu Lebzeiten übernommene Verpflichtung aus der Schenkung auf den Todesfall wäre bei Ermittlung des reinen Nachlasses nicht in Abzug zu bringen gewesen. Aus dem reinen Nachlass hätte sich dann der (Schenkungs-)Pflichtteil der Rechtsmittelwerberin ermitteln lassen.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die - im Revisionsrekurs zutreffend wiedergegebene - Formulierung im Übergabsvertrag wie folgt lautet:

„... übergeben und überlassen, und zwar Herr Robert L***** [= Erblasser] mit dem Zeitpunkt seines Todes, Frau Maria L***** mit sofortiger Rechtswirksamkeit, ihrer Tochter Frau Kunigunde W*****, geboren ..., und diese übernimmt zu den genannten Zeitpunkten in ihr Alleineigentum, die den Übergebern je zur Hälfte gehörige Liegenschaft ..."

Im Todesfallaufnahmeformular ist dazu folgende Information enthalten:

„ ... Zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ ... GB ... mit Übergabsvertrag vom 31. Mai 1996 auf den Todesfall auf die erbl. Tochter Kunigunde W***** übergeben".

Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts kann daher davon, dass die Liegenschaftshälfte des Verstorbenen bereits mit dem Datum des Übergabsvertrags (also noch zu seinen Lebzeiten) an die Übernehmerin übergeben wurde und daher jedenfalls nicht in ein Inventar aufzunehmen gewesen wäre (RIS-Justiz RS0007872; RS0007869; RS0122722 = 2 Ob 153/07z; 7 Ob 244/07v), keine Rede sein: Ist doch eine auf den Todesfall geschenkte Sache, die sich bis zu diesem Zeitpunkt im Besitz des Erblassers befunden hat, jedenfalls in das Nachlassinventar aufzunehmen (stRsp; 1 Ob 726/85 mwN = RIS-Justiz RS0007843; 1 Ob 586/92 = SZ 65/113; 3 Ob 185/02f mwN). Was die bereits in zweiter Instanz geltend gemachte, vom Rekursgericht jedoch verneinte „Nichtigkeit" und deren „absolute Wirkung" betrifft, wurde hingegen Folgendes erwogen:

Das bis 31. 12. 2004 geltende AußStrG 1854 enthielt weder ursprünglich (§ 16 leg cit: „Nullität") noch in der letzten Fassung (§ 16 leg cit idF WGN 1989) eine Definition der Nichtigkeitsgründe. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde vom Obersten Gerichtshof aber, soweit überblickbar, als solcher stets anerkannt (stRsp, RIS-Justiz RS0005982; 3 Ob 131/08y mwN). Dagegen wird im Rechtsmittelsystem des neuen AußStrG, das den Begriff der Nichtigkeit vermeidet, die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs ausdrücklich als Revisionsrekursgrund normiert (§ 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG).Das bis 31. 12. 2004 geltende AußStrG 1854 enthielt weder ursprünglich (Paragraph 16, leg cit: „Nullität") noch in der letzten Fassung (Paragraph 16, leg cit in der Fassung WGN 1989) eine Definition der Nichtigkeitsgründe. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde vom Obersten Gerichtshof aber, soweit überblickbar, als solcher stets anerkannt (stRsp, RIS-Justiz RS0005982; 3 Ob 131/08y mwN). Dagegen wird im Rechtsmittelsystem des neuen AußStrG, das den Begriff der Nichtigkeit vermeidet, die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs ausdrücklich als Revisionsrekursgrund normiert (Paragraph 66, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 58, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG).

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können die in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG genannten Mängel - darunter auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG - auch dann noch im Revisionsrekursverfahren geltend gemacht werden, wenn sie bereits vom Rekursgericht verneint worden sind. Wegen der ausdrücklichen Anordnung in § 66 Abs 1 AußStrG und des Fehlens einer § 519 ZPO vergleichbaren Bestimmung gibt es keine Grundlage (mehr) für die Annahme einer diesbezüglichen Rechtsmittelbeschränkung (RIS-Justiz RS0121265; zur Verletzung des rechtlichen Gehörs: 6 Ob 165/08w mwN).Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können die in Paragraph 66, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG genannten Mängel - darunter auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Paragraph 58, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG - auch dann noch im Revisionsrekursverfahren geltend gemacht werden, wenn sie bereits vom Rekursgericht verneint worden sind. Wegen der ausdrücklichen Anordnung in Paragraph 66, Absatz eins, AußStrG und des Fehlens einer Paragraph 519, ZPO vergleichbaren Bestimmung gibt es keine Grundlage (mehr) für die Annahme einer diesbezüglichen Rechtsmittelbeschränkung (RIS-Justiz RS0121265; zur Verletzung des rechtlichen Gehörs: 6 Ob 165/08w mwN).

Allerdings wurden in § 66 AußStrG, dessen Aufzählung taxativ zu verstehen ist, nicht alle zuvor als Nichtigkeit geltend zu machenden Verfahrensfehler als Revisionsrekursgründe beibehalten. So ist etwa der Anfechtungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs nunmehr dadurch gekennzeichnet, dass er nicht mehr absolut - wie die Nichtigkeitsgründe der Zivilprozessordnung - wirkt; er kann vielmehr nur dann zur Aufhebung führen, wenn er zum Nachteil des Revisionsrekurswerbers ausschlagen könnte (RIS-Justiz RS0120213). Entgegen der Auffasung der Rechtsmittelwerberin reichte es daher nicht aus, sich darauf zu berufen, Nichtigkeitsgründe wirkten absolut, weshalb gar nicht zu prüfen sei, ob sie tatsächlich die Richtigkeit der Entscheidung „negativ beeinflusst haben". Im außerordentlichen Revisionsrekurs musste vielmehr dargelegt werden, welches konkrete Vorbringen erstattet bzw welche konkreten Anträge gestellt worden wären, wäre die Rechtsmittelwerberin dem Verfahren erster Instanz beigezogen worden (6 Ob 165/08w mwN; 3 Ob 131/08y).Allerdings wurden in Paragraph 66, AußStrG, dessen Aufzählung taxativ zu verstehen ist, nicht alle zuvor als Nichtigkeit geltend zu machenden Verfahrensfehler als Revisionsrekursgründe beibehalten. So ist etwa der Anfechtungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs nunmehr dadurch gekennzeichnet, dass er nicht mehr absolut - wie die Nichtigkeitsgründe der Zivilprozessordnung - wirkt; er kann vielmehr nur dann zur Aufhebung führen, wenn er zum Nachteil des Revisionsrekurswerbers ausschlagen könnte (RIS-Justiz RS0120213). Entgegen der Auffasung der Rechtsmittelwerberin reichte es daher nicht aus, sich darauf zu berufen, Nichtigkeitsgründe wirkten absolut, weshalb gar nicht zu prüfen sei, ob sie tatsächlich die Richtigkeit der Entscheidung „negativ beeinflusst haben". Im außerordentlichen Revisionsrekurs musste vielmehr dargelegt werden, welches konkrete Vorbringen erstattet bzw welche konkreten Anträge gestellt worden wären, wäre die Rechtsmittelwerberin dem Verfahren erster Instanz beigezogen worden (6 Ob 165/08w mwN; 3 Ob 131/08y).

Dies ist hier geschehen:

Die Rechtsmittelausführungen haben sich nämlich nicht auf die rein formalen Einwände („absolute Wirkung der Nichtigkeit") beschränkt, sondern auch geltend gemacht, die Rechtsmittelwerberin hätte, wenn sie dem Verfahren beigezogen worden wäre, die Errichtung eines Inventars beantragt, in das - nach ihrem Vorbringen - der beträchtliche Schenkungsanteil am gegenständlichen Übergabsvertrag (die Gegenleistung für den Liegenschaftsanteil habe lediglich in der Übernahme einer Zahlungsverpflichtung über 10.000 ATS sowie der Übernahme eines Ausgedinges für den Übergeber bestanden) aufzunehmen gewesen wäre, sodass sich aus dem reinen Nachlass dann ihr (Schenkungs-)Pflichtteil zu ermitteln gewesen wäre. Der Anfechtungsgrund des Entzugs des rechtlichen Gehörs ist somit wahrzunehmen, weil er zum Nachteil der Revisionsrekurswerberin ausschlagen könnte (2 Ob 77/08z mwN) und muss im Revisionsrekursverfahren zur Aufhebung der von diesem Verfahrensverstoß betroffenen Entscheidungen der Vorinstanzen führen; zu Recht macht der Revisionsrekurs nämlich auch geltend, dass im vorliegenden Fall nicht einmal ein dem § 152 Abs 2 letzter Satz AußStrG entsprechender Zustellversuch unternommen wurde (obwohl die Existenz der übergangenen Rechtsmittelwerberin als [weitere] Tochter und gesetzliche Erbin des Verstorbenen bereits seit der Todesfallaufnahme bekannt war), was nicht dazu führen kann, dass sie nun gezwungen ist, zwecks Ermittlung der Grundlagen zur Ausmittlung ihres (Schenkungs-)Pflichtteils den Klagsweg zu beschreiten. Dem Revisionsrekurs ist daher in seinem Aufhebungsantrag teilweise Folge zu geben und die Verlassenschaftssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.Die Rechtsmittelausführungen haben sich nämlich nicht auf die rein formalen Einwände („absolute Wirkung der Nichtigkeit") beschränkt, sondern auch geltend gemacht, die Rechtsmittelwerberin hätte, wenn sie dem Verfahren beigezogen worden wäre, die Errichtung eines Inventars beantragt, in das - nach ihrem Vorbringen - der beträchtliche Schenkungsanteil am gegenständlichen Übergabsvertrag (die Gegenleistung für den Liegenschaftsanteil habe lediglich in der Übernahme einer Zahlungsverpflichtung über 10.000 ATS sowie der Übernahme eines Ausgedinges für den Übergeber bestanden) aufzunehmen gewesen wäre, sodass sich aus dem reinen Nachlass dann ihr (Schenkungs-)Pflichtteil zu ermitteln gewesen wäre. Der Anfechtungsgrund des Entzugs des rechtlichen Gehörs ist somit wahrzunehmen, weil er zum Nachteil der Revisionsrekurswerberin ausschlagen könnte (2 Ob 77/08z mwN) und muss im Revisionsrekursverfahren zur Aufhebung der von diesem Verfahrensverstoß betroffenen Entscheidungen der Vorinstanzen führen; zu Recht macht der Revisionsrekurs nämlich auch geltend, dass im vorliegenden Fall nicht einmal ein dem Paragraph 152, Absatz 2, letzter Satz AußStrG entsprechender Zustellversuch unternommen wurde (obwohl die Existenz der übergangenen Rechtsmittelwerberin als [weitere] Tochter und gesetzliche Erbin des Verstorbenen bereits seit der Todesfallaufnahme bekannt war), was nicht dazu führen kann, dass sie nun gezwungen ist, zwecks Ermittlung der Grundlagen zur Ausmittlung ihres (Schenkungs-)Pflichtteils den Klagsweg zu beschreiten. Dem Revisionsrekurs ist daher in seinem Aufhebungsantrag teilweise Folge zu geben und die Verlassenschaftssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.