Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Hon. Prof. Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Johannes Denk (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Elisabeth T*****, vertreten durch Dr. Johannes Grund, Dr. Wolf D. Polte, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. März 2006, GZ 12 Rs 18/06p-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 2. Dezember 2005, GZ 8 Cgs 214/04k-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die am 23. März 1951 geborene Klägerin hat während ihrer beruflichen Karriere Hilfsarbeiten und Raumpflegearbeiten verrichtet. Innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag (1. 12. 2003) liegen 124 Beitragsmonate als Raumpflegerin.

Die Klägerin kann nur noch leichte Arbeiten im Gehen, Stehen und Sitzen verrichten. Arbeiten im Gehen und Stehen sollten insgesamt 50 % eines Arbeitstages nicht übersteigen. Nach zwei Stunden Arbeit im Gehen und Stehen sollte Weiterarbeit im Sitzen gewährt werden, was grundsätzlich uneingeschränkt möglich ist. Nach einer Stunde sitzender Arbeit sollte jedoch die Möglichkeit einer kurzen Ausgleichsbewegung, beispielsweise das Heranschaffen von Materialien für die sitzende Tätigkeit, möglich sein. Eine solche Ausgleichsbewegung sollte zumindest fünf Minuten lang dauern. Nicht mehr möglich sind Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, längere Zeit in Kälte, Nässe oder Zugluft, Arbeiten, die eine volle Kraftentfaltung mit den Händen benötigen oder einen freien Bewegungsumfang in Bezug auf die Streckung und Beugung, Arbeiten in Zwangshaltung der Wirbelsäule, mit häufigem Stiegensteigen oder im Knien oder gehockt sowie Überkopfarbeiten, Arbeiten mit den Armen über Schulterniveau, Arbeiten mit besonderer physischer oder psychischer Belastung, Akkord-, Nacht- und Schichtarbeiten sowie Arbeiten, bei denen eine besondere Eigenverantwortung bzw Eigeninitiative notwendig ist, oder Arbeiten unter besonderem Zeitdruck sowie in schwindelexponierter Lage. Die tägliche Arbeitsbelastung soll vier Stunden, die wöchentliche 20 Stunden nicht überschreiten. Die Einhaltung von über das normale Ausmaß hinausgehenden Arbeitspausen ist nicht erforderlich. Bei Einhaltung der Einschränkungen sind mit hoher Wahrscheinlichkeit fünf bis Wochen Krankenstände pro Jahr zu erwarten.

Ohne Überschreitung ihrer Leistungsfähigkeit könnte die Klägerin als teilzeitbeschäftigte Tagportierin oder als Museumsaufseherin tätig sein. Arbeitsplätze für Museumswärter mit vier Stunden Dienst täglich existieren bundesweit 104.

Mit Bescheid vom 12. 3. 2004 lehnte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter den am 18. 11. 2003 gestellten Antrag der Klägerin auf Zuerkennung der Invaliditätspension mangels Invalidität iSd § 255 Abs 3 ASVG ab. Das Erstgericht wies die dagegen erhobene Klage ab. Durch die Verweisungsberufe einer Tagportierin und einer Museumswärterin werde die Klägerin in die Lage versetzt, ein Einkommen zu erzielen, das mindestens die Hälfte des Entgelts einer körperlich und geistig gesunden Versicherten erreiche. Dem Umstand, dass durch eine Halbtagstätigkeit in diesen Verweisungsberufen kein das Existenzminimum sicherndes Einkommen erzielt werden könne, komme nach dem Wortlaut des § 255 Abs 3 ASVG keine Bedeutung zu. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung (Erörterung der genauen Einkommensverhältnisse in den Verweisungsberufen) auf. Reiche die Arbeitsfähigkeit - wie bei der Klägerin - nur mehr für eine Teilzeitbeschäftigung aus, stelle sich die Frage nach der Lohnhälfte. Dieser in § 255 Abs 3 ASVG ausdrücklich festgesetzte Maßstab bedeute, dass die Leistungen aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit, die Lohnersatzfunktion hätten, erst dann erbracht werden sollen, wenn der Versicherte aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr imstande sei, mit seiner verbliebenen Arbeitskraft zumindest die Hälfte des regelmäßigen Einkommens eines voll belastbaren Versicherten zu erzielen. Als Vergleichsmaßstab sei also der auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt für gesunde Versicherte regelmäßig erzielbare (durchschnittliche) Verdienst heranzuziehen. Soweit dieser in Kollektivverträgen festgelegt sei, seien die danach zustehenden Löhne auch dann als Vergleichsmaßstab heranzuziehen, wenn in Einzelfällen höhere Verdienste erreicht würden. Würden jedoch in den in Betracht kommenden Berufsgruppen regelmäßig über den Tariflöhnen liegende Entgelte gezahlt, seien diese zugrunde zu legen. Regelmäßig sei dabei von dem in der Normalarbeitszeit erzielbaren Durchschnittsverdienst auszugehen. Da diesbezügliche Feststellungen des Erstgerichtes fehlten, könne in rechtlicher Hinsicht noch nicht geklärt werden, ob die Klägerin mit ihren Verdienstmöglichkeiten in einem der beiden in Betracht kommenden Verweisungsberufe die Lohnhälfte erreichen könne. Insbesondere stehe nicht fest, ob in den in Betracht kommenden Branchen regelmäßig überkollektivvertragliche Gehälter bezahlt würden bzw ob und welche Kollektivverträge (gerade auch in Bezug auf Museumswärter) in der Praxis überhaupt zur Anwendung kämen. Es bedürfe daher entsprechend repräsentativer Erhebungen, welches Einkommen gesunde Versicherte als Museumswärter oder Tagportier in der Normalarbeitszeit - ohne Anrechnung von Vordienstzeiten - durchschnittlich erzielten und welches Erwerbseinkommen die Klägerin mit ihrem eingeschränkten Leistungskalkül durch eine Halbtagsbeschäftigung in den beiden Verweisungsberufen - einschließlich Sonderzahlungen und anderen regelmäßigen Gehaltsbestandteilen - konkret erreichen könne. Diese Fragen seien im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern. Dem Umstand, dass die Klägerin möglicherweise gar nicht mehr in der Lage sei, ein existenzsicherndes Einkommen in Höhe des Ausgleichszulagenrichtsatzes, des Sozialhilfesatzes oder der Existenzminimum-Verordnung zu erzielen, komme keine entscheidende Bedeutung zu. Dem Gesetz sei in keiner Weise zu entnehmen, dass eine (im Gesetz genau definierte) Versicherungsleistung wegen geminderter Arbeitsfähigkeit immer bereits dann gebühren solle, wenn der Versicherte nicht mehr ein bestimmtes Mindesteinkommen erzielen könne und daher außerstande sei, seine Existenz aus eigenem Erwerb zu sichern. Versichert sei das - an der Lohnhälfte gemessene - Risiko der geminderten Arbeitsfähigkeit, aber nicht die Erzielung eines Nettoeinkommens in Höhe des für Pensionsberechtigte geltenden Ausgleichszulagenrichtsatzes. Dieser Richtsatz werde auch von gesunden Versicherten (insbesondere von Teilzeitbeschäftigten) häufig nicht erreicht, obwohl sie der Vollversicherung nach dem ASVG unterlägen. Dass im vorliegenden Fall mit einer Halbtagsbeschäftigung in den in Betracht kommenden Verweisungsberufen nur ein Einkommen erzielbar sei, das deutlich unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz liege, vermöge daher für sich allein noch nicht einen Anspruch auf die beantragte Leistung zu begründen.Mit Bescheid vom 12. 3. 2004 lehnte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter den am 18. 11. 2003 gestellten Antrag der Klägerin auf Zuerkennung der Invaliditätspension mangels Invalidität iSd Paragraph 255, Absatz 3, ASVG ab. Das Erstgericht wies die dagegen erhobene Klage ab. Durch die Verweisungsberufe einer Tagportierin und einer Museumswärterin werde die Klägerin in die Lage versetzt, ein Einkommen zu erzielen, das mindestens die Hälfte des Entgelts einer körperlich und geistig gesunden Versicherten erreiche. Dem Umstand, dass durch eine Halbtagstätigkeit in diesen Verweisungsberufen kein das Existenzminimum sicherndes Einkommen erzielt werden könne, komme nach dem Wortlaut des Paragraph 255, Absatz 3, ASVG keine Bedeutung zu. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung (Erörterung der genauen Einkommensverhältnisse in den Verweisungsberufen) auf. Reiche die Arbeitsfähigkeit - wie bei der Klägerin - nur mehr für eine Teilzeitbeschäftigung aus, stelle sich die Frage nach der Lohnhälfte. Dieser in Paragraph 255, Absatz 3, ASVG ausdrücklich festgesetzte Maßstab bedeute, dass die Leistungen aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit, die Lohnersatzfunktion hätten, erst dann erbracht werden sollen, wenn der Versicherte aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr imstande sei, mit seiner verbliebenen Arbeitskraft zumindest die Hälfte des regelmäßigen Einkommens eines voll belastbaren Versicherten zu erzielen. Als Vergleichsmaßstab sei also der auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt für gesunde Versicherte regelmäßig erzielbare (durchschnittliche) Verdienst heranzuziehen. Soweit dieser in Kollektivverträgen festgelegt sei, seien die danach zustehenden Löhne auch dann als Vergleichsmaßstab heranzuziehen, wenn in Einzelfällen höhere Verdienste erreicht würden. Würden jedoch in den in Betracht kommenden Berufsgruppen regelmäßig über den Tariflöhnen liegende Entgelte gezahlt, seien diese zugrunde zu legen. Regelmäßig sei dabei von dem in der Normalarbeitszeit erzielbaren Durchschnittsverdienst auszugehen. Da diesbezügliche Feststellungen des Erstgerichtes fehlten, könne in rechtlicher Hinsicht noch nicht geklärt werden, ob die Klägerin mit ihren Verdienstmöglichkeiten in einem der beiden in Betracht kommenden Verweisungsberufe die Lohnhälfte erreichen könne. Insbesondere stehe nicht fest, ob in den in Betracht kommenden Branchen regelmäßig überkollektivvertragliche Gehälter bezahlt würden bzw ob und welche Kollektivverträge (gerade auch in Bezug auf Museumswärter) in der Praxis überhaupt zur Anwendung kämen. Es bedürfe daher entsprechend repräsentativer Erhebungen, welches Einkommen gesunde Versicherte als Museumswärter oder Tagportier in der Normalarbeitszeit - ohne Anrechnung von Vordienstzeiten - durchschnittlich erzielten und welches Erwerbseinkommen die Klägerin mit ihrem eingeschränkten Leistungskalkül durch eine Halbtagsbeschäftigung in den beiden Verweisungsberufen - einschließlich Sonderzahlungen und anderen regelmäßigen Gehaltsbestandteilen - konkret erreichen könne. Diese Fragen seien im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern. Dem Umstand, dass die Klägerin möglicherweise gar nicht mehr in der Lage sei, ein existenzsicherndes Einkommen in Höhe des Ausgleichszulagenrichtsatzes, des Sozialhilfesatzes oder der Existenzminimum-Verordnung zu erzielen, komme keine entscheidende Bedeutung zu. Dem Gesetz sei in keiner Weise zu entnehmen, dass eine (im Gesetz genau definierte) Versicherungsleistung wegen geminderter Arbeitsfähigkeit immer bereits dann gebühren solle, wenn der Versicherte nicht mehr ein bestimmtes Mindesteinkommen erzielen könne und daher außerstande sei, seine Existenz aus eigenem Erwerb zu sichern. Versichert sei das - an der Lohnhälfte gemessene - Risiko der geminderten Arbeitsfähigkeit, aber nicht die Erzielung eines Nettoeinkommens in Höhe des für Pensionsberechtigte geltenden Ausgleichszulagenrichtsatzes. Dieser Richtsatz werde auch von gesunden Versicherten (insbesondere von Teilzeitbeschäftigten) häufig nicht erreicht, obwohl sie der Vollversicherung nach dem ASVG unterlägen. Dass im vorliegenden Fall mit einer Halbtagsbeschäftigung in den in Betracht kommenden Verweisungsberufen nur ein Einkommen erzielbar sei, das deutlich unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz liege, vermöge daher für sich allein noch nicht einen Anspruch auf die beantragte Leistung zu begründen.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle, inwieweit die Verweisung eines Versicherten auf eine (Teilzeit)Tätigkeit, aus der kein existenzsicherndes Einkommen mehr erzielt werden könne, gemäß § 255 Abs 3 ASVG noch zumutbar sei.Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle, inwieweit die Verweisung eines Versicherten auf eine (Teilzeit)Tätigkeit, aus der kein existenzsicherndes Einkommen mehr erzielt werden könne, gemäß Paragraph 255, Absatz 3, ASVG noch zumutbar sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Klägerin (erkennbar) aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern.

Die beklagte Partei hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.

Da die Begründung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO). Anders als § 255 Abs 1 und § 273 Abs 1 ASVG, die einen Bezug zur Entgelthöhe nicht ausdrücklich vorsehen (siehe dazu 10 ObS 78/95 = SSV-NF 9/46 = DRdA 1996/21, 238 [Enzlberger] und Tomandl, Die Verweisung im Recht der Pensionsversicherung, in Tomandl (Hrsg), Die Verweisung im Sozialrecht [2002] 1 [13]), stellt § 255 Abs 3 ASVG bei der Beurteilung der Invalidität explizit auf die Fähigkeit des Versicherten ab, „durch eine Tätigkeit, die auf dem Arbeitsmarkt noch bewertet wird und die ihm unter billiger Berücksichtigung der von ihm ausgeübten Tätigkeiten zugemutet werden kann, wenigstens die Hälfte des Entgeltes zu erwerben, das ein körperlich und geistig gesunder Versicherter regelmäßig durch eine solche Tätigkeit zu erzielen pflegt". Das Gesetz enthält also zusammengefasst zwei Kriterien, anhand derer die Verweisbarkeit (auf eine auf dem Arbeitsmarkt noch bewertete Tätigkeit) zu prüfen ist: zum einen kommt es auf die Zumutbarkeit „unter billiger Berücksichtigung der .... ausgeübten Tätigkeiten" an (inhaltlicher Verweisungsbereich), zum anderen auf die Möglichkeit des Erzielens einer bestimmten Entgelthöhe. Mit der „gesetzlichen Lohnhälfte" wird eine Mindesteinkommensgrenze statuiert, deren Unterschreitung dem Versicherten nicht mehr zugemutet wird (siehe die Materialien zur 9. ASVG-Novelle, 517 BlgNR 9. GP 86 [IA 147/1]).Da die Begründung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Anders als Paragraph 255, Absatz eins und Paragraph 273, Absatz eins, ASVG, die einen Bezug zur Entgelthöhe nicht ausdrücklich vorsehen (siehe dazu 10 ObS 78/95 = SSV-NF 9/46 = DRdA 1996/21, 238 [Enzlberger] und Tomandl, Die Verweisung im Recht der Pensionsversicherung, in Tomandl (Hrsg), Die Verweisung im Sozialrecht [2002] 1 [13]), stellt Paragraph 255, Absatz 3, ASVG bei der Beurteilung der Invalidität explizit auf die Fähigkeit des Versicherten ab, „durch eine Tätigkeit, die auf dem Arbeitsmarkt noch bewertet wird und die ihm unter billiger Berücksichtigung der von ihm ausgeübten Tätigkeiten zugemutet werden kann, wenigstens die Hälfte des Entgeltes zu erwerben, das ein körperlich und geistig gesunder Versicherter regelmäßig durch eine solche Tätigkeit zu erzielen pflegt". Das Gesetz enthält also zusammengefasst zwei Kriterien, anhand derer die Verweisbarkeit (auf eine auf dem Arbeitsmarkt noch bewertete Tätigkeit) zu prüfen ist: zum einen kommt es auf die Zumutbarkeit „unter billiger Berücksichtigung der .... ausgeübten Tätigkeiten" an (inhaltlicher Verweisungsbereich), zum anderen auf die Möglichkeit des Erzielens einer bestimmten Entgelthöhe. Mit der „gesetzlichen Lohnhälfte" wird eine Mindesteinkommensgrenze statuiert, deren Unterschreitung dem Versicherten nicht mehr zugemutet wird (siehe die Materialien zur 9. ASVG-Novelle, 517 BlgNR 9. Gesetzgebungsperiode 86 [IA 147/1]).

Zu dieser „gesetzlichen Lohnhälfte" hat der Oberste Gerichtshof in

seiner bisherigen Judikatur ausgeführt, dass als Vergleichsmaßstab

der übliche Verdienst heranzuziehen ist, den ein(e) gesunde(r)

Versicherte(r) durch die Verweisungstätigkeit als

Vollzeitbeschäftigter regelmäßig in der Normalarbeitszeit erzielen

kann (10 ObS 56/93 = SSV-NF 7/126 = DRdA 1994/50, 516

[Windisch-Graetz] = ZAS 1995/24, 199 [Pfeil]; 10 ObS 78/95 = SSV-NF

9/46 = DRdA 1996/21, 238 [Enzlberger]; Weißensteiner, Verweisung auf

Teilzeitarbeitsplätze? DRdA 1992, 484 [485]). Der an der Höhe des regelmäßig erzielbaren Entgelts zu messenden vollen Arbeitsfähigkeit der typisierten Vergleichsperson ist sodann die nach demselben Kriterium zu messende individuelle Arbeitsfähigkeit des (der) Versicherten gegenüber zu stellen (10 ObS 122/87 = SSV-NF 1/54). In ihrem Rekurs vertritt nun die Klägerin die Ansicht, dass in den Entgeltvergleich auch die Höhe des Richtsatzes für Alleinzuunterstützende nach dem OÖ Sozialhilfegesetz einzubeziehen sei. Könne der (die) Versicherte im Verweisungsberuf nicht zumindest ein Einkommen in Höhe des Richtsatzes erreichen, sei eine Verweisung unzumutbar, weil er (sie) sonst schlechter gestellt würde als ein Sozialhilfebezieher.

Damit lässt die Klägerin allerdings außer Betracht, dass § 255 Abs 3 ASVG in Bezug auf die zumutbare Entgelthöhe im Verweisungsberuf (nur) auf die gesetzliche Lohnhälfte als Mindesteinkommensgrenze abstellt (ebenso Windisch-Graetz, Verweisung auf Teilzeittätigkeiten, DRdA 1994, 519, 521; Pfeil, Verweisung auf Teilzeittätigkeit, ZAS 1995, 201 [203]). Auf diese Art wird ein gewisser Zusammenhang zwischen Beitrags- und Leistungsseite gewahrt. So wie auf der Beitragsseite das Erzielen eines über der „Geringfügigkeitsgrenze" liegenden Einkommens grundsätzlich zwingend zur Beitragspflicht führt, wird auf der Leistungsseite das für die Beurteilung der Invalidität maßgebliche Mindestentgelt durch die gesetzliche Lohnhälfte determiniert, ohne dass auf Beitrags- oder Leistungsseite Bedürftigkeitskriterien eine Rolle spielen würden. Völlig unabhängig von der Beurteilung der Invalidität wird ein aus sozialen Gründen notwendiges Mindesteinkommen eines Versicherten erst durch die (aus allgemeinen Steuermitteln finanzierte und als Fürsorgeleistung zu qualifizierende) Ausgleichszulage bewerkstelligt, die einen Pensionsanspruch schon voraussetzt. Abgesehen von der fehlenden Bezugnahme in § 255 Abs 3 ASVG eignen sich im Hinblick auf den Fürsorgecharakter weder der Ausgleichszulagenrichtsatz noch ein Sozialhilfehilferichtsatz als maßgebliche Kriterien zur Begründung von Invalidität nach § 255 Abs 3 ASVG.Damit lässt die Klägerin allerdings außer Betracht, dass Paragraph 255, Absatz 3, ASVG in Bezug auf die zumutbare Entgelthöhe im Verweisungsberuf (nur) auf die gesetzliche Lohnhälfte als Mindesteinkommensgrenze abstellt (ebenso Windisch-Graetz, Verweisung auf Teilzeittätigkeiten, DRdA 1994, 519, 521; Pfeil, Verweisung auf Teilzeittätigkeit, ZAS 1995, 201 [203]). Auf diese Art wird ein gewisser Zusammenhang zwischen Beitrags- und Leistungsseite gewahrt. So wie auf der Beitragsseite das Erzielen eines über der „Geringfügigkeitsgrenze" liegenden Einkommens grundsätzlich zwingend zur Beitragspflicht führt, wird auf der Leistungsseite das für die Beurteilung der Invalidität maßgebliche Mindestentgelt durch die gesetzliche Lohnhälfte determiniert, ohne dass auf Beitrags- oder Leistungsseite Bedürftigkeitskriterien eine Rolle spielen würden. Völlig unabhängig von der Beurteilung der Invalidität wird ein aus sozialen Gründen notwendiges Mindesteinkommen eines Versicherten erst durch die (aus allgemeinen Steuermitteln finanzierte und als Fürsorgeleistung zu qualifizierende) Ausgleichszulage bewerkstelligt, die einen Pensionsanspruch schon voraussetzt. Abgesehen von der fehlenden Bezugnahme in Paragraph 255, Absatz 3, ASVG eignen sich im Hinblick auf den Fürsorgecharakter weder der Ausgleichszulagenrichtsatz noch ein Sozialhilfehilferichtsatz als maßgebliche Kriterien zur Begründung von Invalidität nach Paragraph 255, Absatz 3, ASVG.

Wenn das Berufungsgericht ausgehend von einer richtigen rechtlichen Beurteilung der Ansicht ist, dass der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten. Der Rekurs der Klägerin muss daher erfolglos bleiben. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Wenn das Berufungsgericht ausgehend von einer richtigen rechtlichen Beurteilung der Ansicht ist, dass der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten. Der Rekurs der Klägerin muss daher erfolglos bleiben. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.