Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Bauer als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr.Herbert Vesely (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Werner Fendrich (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Renate H*****, Geschäftsfrau, ***** vertreten durch Dr.Amhof & Dr.Damian, Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr.Anton Paul Schaffer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Witwenpension infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5.September 1994, GZ 31 Rs 73/94-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 4.Februar 1994, GZ 12 Cgs 210/93x-6, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Das Berufungsurteil wird im angefochtenen Teil mit der Maßgabe bestätigt, daß sein Spruch einschließlich des unangefochtenen Teiles insgesamt zu lauten hat:

"1. Das Klagebegehren, die Beklagte habe der Klägerin ab 1.September 1993 eine Witwenpension nach dem am 18.8.1993 verstorbenen Versicherten Friedrich H***** nach § 258 Abs 4 lit d in Verbindung mit § 270 ASVG im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren, wird als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannt."1. Das Klagebegehren, die Beklagte habe der Klägerin ab 1.September 1993 eine Witwenpension nach dem am 18.8.1993 verstorbenen Versicherten Friedrich H***** nach Paragraph 258, Absatz 4, Litera d, in Verbindung mit Paragraph 270, ASVG im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren, wird als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannt.

2. Der Beklagten wird aufgetragen, der Klägerin für die Zeit vom 1. September 1993 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides eine vorläufige Zahlung von monatlich 4.000

S zu erbringen; und zwar die vorläufigen Zahlungen für die Zeit vom 1. September 1993 bis zur Zustellung dieses Auftrages an die Beklagte binnen vierzehn Tagen, die weiteren an den folgenden Monatsersten monatlich im vorhinein.

3. Die Beklagte hat der Klägerin binnen vierzehn Tagen die einschließlich 1.690,56 S Umsatzsteuer und 80 S sonstige Barauslagen mit 10.223,36 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen."

Die Beklagte hat der Klägerin weiters binnen vierzehn Tagen die einschließlich 676,48 S Umsatzsteuer mit 4.058,88 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 12.10.1993 wies die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 24.9.1993 auf Witwenpension nach dem am 18.8.1993 verstorbenen Versicherten Friedrich H***** ab. Dieser habe der von ihm geschiedenen Klägerin zur Zeit seines Todes weder auf Grund eines gerichtlichen Urteiles, noch eines gerichtlichen Vergleiches, noch einer vor Scheidung der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung Unterhalt oder einen Unterhaltsbeitrag zu leisten gehabt.

Das erkennbar auf eine Witwenpension im gesetzlichen Ausmaß gerichtete Klagebegehren stützt sich darauf, daß der Versicherte der Klägerin schon vor Scheidung zugesagt habe, ihr monatlich zwischen 3.000 und 5.000 S zu zahlen, und dann tatsächlich monatlich mindestens 3.000 S gezahlt habe. Seit er mit ihr in einer Lebensgemeinschaft gelebt habe, habe er die Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts gedeckt und der Klägerin überdies ein monatliches Taschengeld von etw 2.000 S gegeben.

Die Beklagte beantragte aus den Gründen ihres Bescheides die Abweidung des Klagebegehrens.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Nach seinen Feststellungen wurde die am 2.5.1957 geschlossene Ehe zwischen der Klägerin und dem Versicherten am 5.5.1970 geschieden. Über die Pflicht des früheren Ehemannes, der Klägerin nach der Scheidung Unterhalt oder einen Unterhaltsbeitrag zu leisten, wurde weder ein gerichtliches Urteil gesprochen, noch ein gerichtlicher Vergleich geschlossen. Nach Aufnahme der Lebensgemeinschaft deckte der Versicherte die Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts und überwies monatlich 5.000 S für die gemeinsamen Kinder. Zwischen 3.000 und 5.000 S überwies er der Klägerin. Diese Überwiesungen trugen jedoch keine Widmung, sondern wurden damit begründet, daß die Klägerin dreizehn Jahre im Restaurant des Versicherten mitgearbeitet habe.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes habe der Versicherte der Klägerin keinen Unterhalt gezahlt, sondern die in seinem Betrieb geleistete Arbeit abgegolten. Selbst wenn die Zahlungen als Unterhaltsleistungen qualifiziert würden, wäre die im § 258 Abs 4 lit d ASVG genannte Voraussetzung nicht erfüllt.Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes habe der Versicherte der Klägerin keinen Unterhalt gezahlt, sondern die in seinem Betrieb geleistete Arbeit abgegolten. Selbst wenn die Zahlungen als Unterhaltsleistungen qualifiziert würden, wäre die im Paragraph 258, Absatz 4, Litera d, ASVG genannte Voraussetzung nicht erfüllt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil ab. Es erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin auf Grund des Antrages vom 24.9.1993 eine Witwenpension nach dem am 18.8.1993 verstorbenen Versicherten Friedrich H***** im gesetzlichen Ausmaß und eine vorläufige Zahlung von 4.000 S monatlich zu gewähren.

Das Berufungsgericht stellte nach Beweisergänzung folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Die zwischen der Klägerin und dem Versicherten am 2.5.1957 geschlossene Ehe ist seit 2.6.1970 wegen beiderseitigen Verschuldens rechtskräftig geschieden. Die drei gemeinsamen Kinder waren damals noch minderjährig. Die vor der Ehe im väterlichen Lederwarengeschäft angestellte Klägerin arbeitete während der Ehe im Restaurationsbetrieb ihres Ehemannes mit, war aber nicht freiwillig versichert. Nach der Scheidung arbeitete sie wieder im von ihrer Stiefmutter als Witwenfortbetrieb geführten väterlichen Lederhandel mit. Nach der Scheidung zahlte der geschiedene Ehemann monatlich an Unterhalt für die gemeinsamen Kinder 5.000 S und für die Klägerin 3.000 S. Die geschiedenen Ehegatten lebten zunächst getrennt, seit 1985 aber in einer Lebensgemeinschaft, die sich bis zum Tod des Versicherten in allen Bereichen eheähnlich gestaltete. Der Versicherte, der vorher Geschäftsführer eines Wiener Cafes war, bezog von der Beklagten ab 1.6.1990 eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer. Er finanzierte die gesamten laufenden Lebenshaltungskosten beider Lebensgefährten, wie Miete, Strom, Gas und Nahrungsmittel. Die Klägerin erhielt von ihm weiterhin monatlich 3.000 S, die eindeutig als Unterhalt gewidmet waren. Sie führte die erwähnte Lederboutique allein, aus der sie keineswegs (größere) monatliche Entnahmen, sondern nur fallweise solche zwischen 2.000 und 5.000 S tätigte. Die Unterhaltszahlungen des Versicherten an die Kinder entfielen durch deren Selbsterhaltungsfähigkeit.

In rechtlicher Hinsicht sah das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 258 Abs 4 lit d ASVG als erfüllt an. Nach § 551 Abs 4 und Abs 14 leg cit idF BGBl 1993/335 bestehe der Anspruch der Klägerin auf Witwenpension ab 1.7.1993 (dem Grunde nach) zu Recht, weil die vom Versicherten getragenen Lebenshaltungskosten und die monatliche Barleistung von 3.000 S zusammen jedenfalls höhenmäßig dem gesetzlichen Unterhalt der Klägerin entsprochen hätten. Die Auferlegung der vorläufigen Zahlung gründe sich auf § 89 Abs 2 ASGG. Unter Berücksichtigung der letzten monatlichen Pension des Versicherten von rund 15.600 S netto sei die Höhe der vorläufigen Zahlung unter sinngemäßer Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO mit 4.000 S festzulegen gewesen.In rechtlicher Hinsicht sah das Berufungsgericht die Voraussetzungen des Paragraph 258, Absatz 4, Litera d, ASVG als erfüllt an. Nach Paragraph 551, Absatz 4 und Absatz 14, leg cit in der Fassung BGBl 1993/335 bestehe der Anspruch der Klägerin auf Witwenpension ab 1.7.1993 (dem Grunde nach) zu Recht, weil die vom Versicherten getragenen Lebenshaltungskosten und die monatliche Barleistung von 3.000 S zusammen jedenfalls höhenmäßig dem gesetzlichen Unterhalt der Klägerin entsprochen hätten. Die Auferlegung der vorläufigen Zahlung gründe sich auf Paragraph 89, Absatz 2, ASGG. Unter Berücksichtigung der letzten monatlichen Pension des Versicherten von rund 15.600 S netto sei die Höhe der vorläufigen Zahlung unter sinngemäßer Anwendung des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO mit 4.000 S festzulegen gewesen.

Die Revision der Beklagten bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes nur insoweit, "als eine Witwenpension in gesetzlicher Höhe, über den gewährten Unterhalt in Höhe von S 3.000 hinaus gewährt wird; darüberhinaus auch hinsichtlich des Ausspruches, die beklagte Partei sei schuldig, eine vorläufige Leistung in Höhe von S 4.000 zu erbringen". Die Beklagte macht unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das Berufungsurteil dahin abzuändern, daß eine Witwenpension lediglich in Höhe von 3.000 S gewährt wird; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nach § 46 Abs 3 ASGG zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.Die Revision ist nach Paragraph 46, Absatz 3, ASGG zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Rechtsstreitigkeit nach § 65 Abs 1 Z 1 ASGG über den Bestand und den Umfang des Anspruches der Klägerin auf Witwenpension nach ihrem geschiedenen Mann (§ 258 Abs 4 und § 264 iVm § 270 ASVG), in der das Klagebegehren auf eine Geldleistung gerichtet und dem Grunde und der Höhe nach bestritten ist. Da sich im Berufungsverfahren ergab, daß das Klagebegehren in einer zahlenmäßig noch nicht bestimmten Höhe gerechtfertigt ist, konnte das Berufungsgericht die Rechtsstreitigkeit gemäß § 89 Abs 2 ASGG dadurch erledigen, daß es das Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannte und dem Versicherungsträger auftrug, der Klägerin bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides eine vorläufige Zahlung zu erbringen.Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Rechtsstreitigkeit nach Paragraph 65, Absatz eins, Ziffer eins, ASGG über den Bestand und den Umfang des Anspruches der Klägerin auf Witwenpension nach ihrem geschiedenen Mann (Paragraph 258, Absatz 4 und Paragraph 264, in Verbindung mit Paragraph 270, ASVG), in der das Klagebegehren auf eine Geldleistung gerichtet und dem Grunde und der Höhe nach bestritten ist. Da sich im Berufungsverfahren ergab, daß das Klagebegehren in einer zahlenmäßig noch nicht bestimmten Höhe gerechtfertigt ist, konnte das Berufungsgericht die Rechtsstreitigkeit gemäß Paragraph 89, Absatz 2, ASGG dadurch erledigen, daß es das Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannte und dem Versicherungsträger auftrug, der Klägerin bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides eine vorläufige Zahlung zu erbringen.

Die Rechtsrüge ist, soweit sie sich gegen das aus dem Erkenntnis über den Grund des Anspruches und dem Auftrag zur Erbringung einer vorläufigen Zahlung bestehende Endurteil richtet, daher nicht berechtigt. Die Beklagte wird nun einen die Höhe der Witwenpension festsetzenden Bescheid zu erlassen haben, gegen den von der Klägerin wieder Klage erhoben werden darf.

Zur Behauptung der Revision, daß der Umstand, wonach die Klägerin mit ihrem geschiedenen Gatten in einem gemeinsamen Haushalt lebte und die Lebensgemeinschaft als eheähnlich zu bezeichnen war, niemals einen Witwenpensionsanspruch wie bei aufrechter Ehe begründen (SV-Slg 38370; OGH 22.10.91, 10 Ob S 297/91; SSV-NF 5/112) könne, ist auszuführen, daß sich die zit Rsp (SSV-NF 5/112), aber auch SSV-NF 4/115 noch auf den damaligen Wortlaut des § 258 Abs 4 ASVG bezieht. Seit der 51.ASVGNov BGBl 1993/335 gebührt die Witwenpension gemäß § 258 Abs 4 lit d ASVG auch der Frau, deren Ehe mit dem Versicherten ... geschieden worden ist, wenn ihr der Versicherte zur Zeit seines Todes Unterhalt geleistet hat, und zwar regelmäßig zur Deckung des Unterhaltsbedarfs ab einem Zeitpunkt nach Rechtskraft der Scheidung bis zu seinem Tod, mindestens während der Dauer des letzten Jahres vor seinem Tod, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat. Darauf, ob der Unterhalt im Rahmen einer Lebensgemeinschaft oder außerhalb einer solchen geleistet wurde, kommt es dabei nicht an.Zur Behauptung der Revision, daß der Umstand, wonach die Klägerin mit ihrem geschiedenen Gatten in einem gemeinsamen Haushalt lebte und die Lebensgemeinschaft als eheähnlich zu bezeichnen war, niemals einen Witwenpensionsanspruch wie bei aufrechter Ehe begründen (SV-Slg 38370; OGH 22.10.91, 10 Ob S 297/91; SSV-NF 5/112) könne, ist auszuführen, daß sich die zit Rsp (SSV-NF 5/112), aber auch SSV-NF 4/115 noch auf den damaligen Wortlaut des Paragraph 258, Absatz 4, ASVG bezieht. Seit der 51.ASVGNov BGBl 1993/335 gebührt die Witwenpension gemäß Paragraph 258, Absatz 4, Litera d, ASVG auch der Frau, deren Ehe mit dem Versicherten ... geschieden worden ist, wenn ihr der Versicherte zur Zeit seines Todes Unterhalt geleistet hat, und zwar regelmäßig zur Deckung des Unterhaltsbedarfs ab einem Zeitpunkt nach Rechtskraft der Scheidung bis zu seinem Tod, mindestens während der Dauer des letzten Jahres vor seinem Tod, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat. Darauf, ob der Unterhalt im Rahmen einer Lebensgemeinschaft oder außerhalb einer solchen geleistet wurde, kommt es dabei nicht an.

Auch die Bekämpfung des vom Berufungsgericht festgesetzten Ausmaßes der vorläufigen Zahlung ist nicht gerechtfertigt.

Nach dem 2.Halbsatz des 1. Satzes des § 89 Abs 2 ASGG hatte das Berufungsgericht das Ausmaß der vorläufigen Zahlung unter sinngemäßer Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO, also nach freier Überzeugung, festzusetzen. Diese Ermessensentscheidung ist nach der richterlichen Erfahrung, der allgemeinen Lebenserfahrung oder auch nach den Zwischenergebnissen eines teilweise durchgeführten Beweisverfahrens und den Ergebnissen der gesamten Verhandlung zu fällen, dh der Betrag ist zu schätzen (Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 3 und 5 zu § § 273 mwN). Da es sich inhaltlich um eine Entscheidungstätigkeit handelt, ist die Betragsfestsetzung revisible rechtliche Beurteilung (Rechberger aaO Rz 5 zu § 273 mwN). Eine genaue Berechnung der Höhe der vorläufigen Zahlung ist nicht erforderlich; der Rückgriff auf die in derartigen Fällen erfahrungsgemäß übliche Höhe der Leistung genügt (Kuderna, ASGG § 89 Erl 8).Nach dem 2.Halbsatz des 1. Satzes des Paragraph 89, Absatz 2, ASGG hatte das Berufungsgericht das Ausmaß der vorläufigen Zahlung unter sinngemäßer Anwendung des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO, also nach freier Überzeugung, festzusetzen. Diese Ermessensentscheidung ist nach der richterlichen Erfahrung, der allgemeinen Lebenserfahrung oder auch nach den Zwischenergebnissen eines teilweise durchgeführten Beweisverfahrens und den Ergebnissen der gesamten Verhandlung zu fällen, dh der Betrag ist zu schätzen (Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 3 und 5 zu Paragraph Paragraph 273, mwN). Da es sich inhaltlich um eine Entscheidungstätigkeit handelt, ist die Betragsfestsetzung revisible rechtliche Beurteilung (Rechberger aaO Rz 5 zu Paragraph 273, mwN). Eine genaue Berechnung der Höhe der vorläufigen Zahlung ist nicht erforderlich; der Rückgriff auf die in derartigen Fällen erfahrungsgemäß übliche Höhe der Leistung genügt (Kuderna, ASGG Paragraph 89, Erl 8).

Die Witwenpension beträgt, wenn der Versicherte im Zeitpunkt seines Todes Anspruch auf Alterspension hatte, ohne nach deren Anfall weitere Beitragszeiten der Pflichtversicherung erworben zu haben, nach § 264 Abs 1 Z 2 ASVG 60 vH dieser (Brutto)Pension. Dazu stellte das Berufungsgericht fest, daß der Versicherte zum genannten Zeitpunkt eine vorzeitige Alterspension von rund 15.600 S netto bezog. Nach dieser Gesetzesstelle müßte die Witwenpension mehr als 9.360 S betragen, weil dies nur 60 vH der Nettopension des Versicherten wären. Die Witwenpension nach § 258 Abs 4 lit d ASVG darf allerdings nach § 264 Abs 3 leg cit den vom Versicherten im dort genannten Zeitraum, längstens jedoch während der letzten drei Jahre vor seinem Tod geleisteten durchschnittlichen monatlichen Unterhalt ... nicht übersteigen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes leistete der Versicherte der Klägerin im genannten Zeitraum neben einem monatlichen Geldunterhalt von 3.000 S noch Naturalunterhalt, in dem er für die laufenden Lebenshaltungskosten (Miete, Strom, Gas und Nahrungsmittel) aufkam. Der monatliche Wert dieses Naturalunterhaltes erscheint in der im § 89 Abs 2 ASGG angeordneten sinngemäßen Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO mit 1.000 S nicht als überhöht eingeschätzt. Daher ist gegen das Ausmaß der vom Berufungsgericht festgesetzten vorläufigen Zahlung von 4.000 S nichts einzuwenden.Die Witwenpension beträgt, wenn der Versicherte im Zeitpunkt seines Todes Anspruch auf Alterspension hatte, ohne nach deren Anfall weitere Beitragszeiten der Pflichtversicherung erworben zu haben, nach Paragraph 264, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG 60 vH dieser (Brutto)Pension. Dazu stellte das Berufungsgericht fest, daß der Versicherte zum genannten Zeitpunkt eine vorzeitige Alterspension von rund 15.600 S netto bezog. Nach dieser Gesetzesstelle müßte die Witwenpension mehr als 9.360 S betragen, weil dies nur 60 vH der Nettopension des Versicherten wären. Die Witwenpension nach Paragraph 258, Absatz 4, Litera d, ASVG darf allerdings nach Paragraph 264, Absatz 3, leg cit den vom Versicherten im dort genannten Zeitraum, längstens jedoch während der letzten drei Jahre vor seinem Tod geleisteten durchschnittlichen monatlichen Unterhalt ... nicht übersteigen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes leistete der Versicherte der Klägerin im genannten Zeitraum neben einem monatlichen Geldunterhalt von 3.000 S noch Naturalunterhalt, in dem er für die laufenden Lebenshaltungskosten (Miete, Strom, Gas und Nahrungsmittel) aufkam. Der monatliche Wert dieses Naturalunterhaltes erscheint in der im Paragraph 89, Absatz 2, ASGG angeordneten sinngemäßen Anwendung des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO mit 1.000 S nicht als überhöht eingeschätzt. Daher ist gegen das Ausmaß der vom Berufungsgericht festgesetzten vorläufigen Zahlung von 4.000 S nichts einzuwenden.

Der Beginn der forlaufenden Leistung wurde in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils nicht im Spruch festgesetzt, wie dies erforderlich gewesen wäre (Kuderna, ASGG § 89 Erl 4). Im vom Berufungsgericht erteilten Auftrag über die Erbringung der vorläufigen Zahlung, die auch hinsichtlich des Leistungsbeginnes gleich zu behandeln ist wie eine der Höhe nach endgültig zuerkannte Leistung, fehlt die Festsetzung des Beginnes dieser Zahlung (SSV-NF 3/58). Deshalb ist die Berufungsentscheidung unter Bedachtnahme auf § 89 Abs 2 ASGG mit den aus dem Spruch ersichtlichen Maßgaben zu bestätigen.Der Beginn der forlaufenden Leistung wurde in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils nicht im Spruch festgesetzt, wie dies erforderlich gewesen wäre (Kuderna, ASGG Paragraph 89, Erl 4). Im vom Berufungsgericht erteilten Auftrag über die Erbringung der vorläufigen Zahlung, die auch hinsichtlich des Leistungsbeginnes gleich zu behandeln ist wie eine der Höhe nach endgültig zuerkannte Leistung, fehlt die Festsetzung des Beginnes dieser Zahlung (SSV-NF 3/58). Deshalb ist die Berufungsentscheidung unter Bedachtnahme auf Paragraph 89, Absatz 2, ASGG mit den aus dem Spruch ersichtlichen Maßgaben zu bestätigen.

Die Bestimmung der Leistungsfristen gründet sich auf den nach § 2 Abs 1 ASGG auch in Sozialrechtssachen anzuwendenden § 409 ZPO.Die Bestimmung der Leistungsfristen gründet sich auf den nach Paragraph 2, Absatz eins, ASGG auch in Sozialrechtssachen anzuwendenden Paragraph 409, ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a und Abs 2 ASGG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a und Absatz 2, ASGG.