Die Revision ist berechtigt.
Die Klägerin macht als Mangel des Berufungsverfahrens geltend, daß ihr Vertreter "dem Bescheinigungsverfahren", welches das Berufungsgericht über die von ihr behaupteten Beweisanträge durchführte, nicht beigezogen worden ist.
Das Berufungsgericht hat die Verfahrensschritte im Zusammenhang mit der Prüfung der von der Klägerin in der Berufung behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz von Amts wegen angeordnet; es handelt sich dabei daher um Erhebungen des Berufungsgerichtes (vgl. zu diesem Begriff Fasching, ZPR Rz 807). Holzhammer (Zivilprozeßrecht2 238) vertritt hiezu in Anlehnung an die deutsche Lehre die Auffassung, daß es sich um einen "Freibeweis" handle, der sowohl hinsichtlich der Erkenntnisquellen als auch des Verfahrens dem richterlichen Ermessen unterliege. Fasching meint hingegen (aaO), daß sich auch Erhebungen - mangels abweichender gesetzlicher Regeln und schon aus Gründen des Parteiengehörs und der Überprüfbarkeit - im Rahmen der Verfahrensvorschriften zu halten und bei Fehlen von Sondervorschriften nach den Regeln über die Beweisaufnahme zu richten hätten.Das Berufungsgericht hat die Verfahrensschritte im Zusammenhang mit der Prüfung der von der Klägerin in der Berufung behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz von Amts wegen angeordnet; es handelt sich dabei daher um Erhebungen des Berufungsgerichtes vergleiche zu diesem Begriff Fasching, ZPR Rz 807). Holzhammer (Zivilprozeßrecht2 238) vertritt hiezu in Anlehnung an die deutsche Lehre die Auffassung, daß es sich um einen "Freibeweis" handle, der sowohl hinsichtlich der Erkenntnisquellen als auch des Verfahrens dem richterlichen Ermessen unterliege. Fasching meint hingegen (aaO), daß sich auch Erhebungen - mangels abweichender gesetzlicher Regeln und schon aus Gründen des Parteiengehörs und der Überprüfbarkeit - im Rahmen der Verfahrensvorschriften zu halten und bei Fehlen von Sondervorschriften nach den Regeln über die Beweisaufnahme zu richten hätten.
Was die Erkenntnisquellen betrifft, hält der erkennende Senat hier die Einholung einer schriftlichen Stellungnahme der die Verhandlung leitenden Richterin für zulässig. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob in diesem Zusammenhang der Meinung Holzhammers über den "Freibeweis" oder der von Fasching zu den Erhebungen vertretenen Meinung zu folgen ist, weil dieser selbst von der Unbeschränktheit der Beweismittel ausgeht (aaO Rz 925 f) und auch der Oberste Gerichtshof, der bisher die Aufzählung der Beweismittel in der ZPO als erschöpfend ansah (SZ 23/1, 5 Ob 77/74 ua), die Verwertung des Ergebnisses einer Anfrage an eine Behörde als Urkundenbeweis entweder uneingeschränkt für zulässig erachtete (SZ 9/97; 8 Ob 93,94/65; 8 Ob 163/72) oder sie jedenfalls dann billigte, wenn die Anfrage nicht an Stelle von beantragten, gesetzlich zulässigen Beweisen durchgeführt wurde (SZ 23/1). Hier kommt dazu noch, daß im § 473 Abs 2 ZPO für einen vergleichbaren Fall die Einholung von "Aufklärungen" des Gerichtes erster Instanz vorgesehen ist und daß darunter sicher auch eine schriftliche Stellungnahme fällt. All diese Gesichtspunkte führen daher zu dem Ergebnis, daß die Bedenken, welche die Klägerin in der Revision gegen die Berücksichtigung der schriftlichen Stellungnahme der die Verhandlung leitenden Richterin erhob, nicht berechtigt sind. Zur Form der Erhebungen, die zur Prüfung der vom Berufungswerber behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz angeordnet werden, fehlt eine gesetzliche Regelung. Wohl sind im § 473 Abs 2 ZPO Erhebungen "zur Feststellung der Berufungsgründe oder der Nichtigkeit" vorgesehen. Diese Regelung steht aber offensichtlich im Zusammenhang mit dem vorangehenden Absatz 1, in dem festgelegt wird, daß über die Berufung in den Fällen des § 471 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung und ohne vorhergehende mündliche Verhandlung durch Beschluß zu entscheiden ist. Zu diesen Fällen gehört zwar die Nichtigkeit des Urteils oder des Verfahrens erster Instanz (vgl. § 471 Z 5 und 7 ZPO), nicht aber die Mangelhaftigkeit dieses Verfahrens.Was die Erkenntnisquellen betrifft, hält der erkennende Senat hier die Einholung einer schriftlichen Stellungnahme der die Verhandlung leitenden Richterin für zulässig. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob in diesem Zusammenhang der Meinung Holzhammers über den "Freibeweis" oder der von Fasching zu den Erhebungen vertretenen Meinung zu folgen ist, weil dieser selbst von der Unbeschränktheit der Beweismittel ausgeht (aaO Rz 925 f) und auch der Oberste Gerichtshof, der bisher die Aufzählung der Beweismittel in der ZPO als erschöpfend ansah (SZ 23/1, 5 Ob 77/74 ua), die Verwertung des Ergebnisses einer Anfrage an eine Behörde als Urkundenbeweis entweder uneingeschränkt für zulässig erachtete (SZ 9/97; 8 Ob 93,94/65; 8 Ob 163/72) oder sie jedenfalls dann billigte, wenn die Anfrage nicht an Stelle von beantragten, gesetzlich zulässigen Beweisen durchgeführt wurde (SZ 23/1). Hier kommt dazu noch, daß im Paragraph 473, Absatz 2, ZPO für einen vergleichbaren Fall die Einholung von "Aufklärungen" des Gerichtes erster Instanz vorgesehen ist und daß darunter sicher auch eine schriftliche Stellungnahme fällt. All diese Gesichtspunkte führen daher zu dem Ergebnis, daß die Bedenken, welche die Klägerin in der Revision gegen die Berücksichtigung der schriftlichen Stellungnahme der die Verhandlung leitenden Richterin erhob, nicht berechtigt sind. Zur Form der Erhebungen, die zur Prüfung der vom Berufungswerber behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz angeordnet werden, fehlt eine gesetzliche Regelung. Wohl sind im Paragraph 473, Absatz 2, ZPO Erhebungen "zur Feststellung der Berufungsgründe oder der Nichtigkeit" vorgesehen. Diese Regelung steht aber offensichtlich im Zusammenhang mit dem vorangehenden Absatz 1, in dem festgelegt wird, daß über die Berufung in den Fällen des Paragraph 471, ZPO in nichtöffentlicher Sitzung und ohne vorhergehende mündliche Verhandlung durch Beschluß zu entscheiden ist. Zu diesen Fällen gehört zwar die Nichtigkeit des Urteils oder des Verfahrens erster Instanz vergleiche Paragraph 471, Ziffer 5 und 7 ZPO), nicht aber die Mangelhaftigkeit dieses Verfahrens.
Der Oberste Gerichtshof hat zum § 473 Abs 2 ZPO schon mehrfach ausgesprochen, daß die darin vorgesehenen Erhebungen - insbesondere auch dann, wenn sie zur Feststellung einer Nichtigkeit dienen - formlos und ohne Beiziehung der Parteien durchzuführen sind (EvBl 1956/153; RZ 1964, 139; RZ 1968, 108; SZ 53/4; RZ 1987/74). Soweit dies überblickt werden kann, hat er zwar zur Frage, in welcher Form Erhebungen zur Feststellung einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz durchzuführen sind, noch nicht Stellung genommen. Würde man der wiedergegebenen, zur Feststellung einer Nichtigkeit vertretenen Ansicht folgen, so müßte sie auf Grund eines Größenschlusses zwar auch für die Feststellung eines Mangels des Verfahrens erster Instanz gelten. Der erkennende Senat vermag diese Ansicht jedoch in dieser allgemeinen Form nicht aufrechtzuerhalten. Nach § 509 Abs 3 ZPO sind Erhebungen oder Beweisaufnahmen, die zur Feststellung der im § 503 Abs 1 Z 1 und 2 ZPO angeführten Revisionsgründe notwendig sind, durch einen ersuchten Richter durchzuführen und es sind ihnen stets die Parteien zuzuziehen. Aus den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage der ZPO (vgl. Mat. Zivilprozeßgesetze 362) ergibt sich, daß diese Regelung getroffen wurde, weil eine mündliche Verhandlung vor dem Obersten Gerichtshof vermieden werden sollte. Auf das Berufungsverfahren trifft diese Erwägung allerdings nicht zu, weil dort, anders als gemäß § 509 Abs 1 und 2 ZPO im Revisionsverfahren, über die Berufung im allgemeinen nach mündlicher Berufungsverhandlung zu entscheiden ist (§ 480 iVm § 492 ZPO). Für diese Fälle bedarf es einer § 509 Abs 3 ZPO vergleichbaren Regelung nicht, weil die Ergebnisse der Erhebungen und Beweisaufnahmen in der Berufungsverhandlung erörtert werden können (und auch müssen). Findet eine Berufungsverhandlung nicht statt, weil die Parteien hierauf verzichtet haben und das Berufungsgericht sie nicht für notwendig hält (§ 492 ZPO) oder weil über die Berufung jedenfalls in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden ist (§ 471 ZPO), so muß jedoch § 509 Abs 3 ZPO berücksichtigt werden.Der Oberste Gerichtshof hat zum Paragraph 473, Absatz 2, ZPO schon mehrfach ausgesprochen, daß die darin vorgesehenen Erhebungen - insbesondere auch dann, wenn sie zur Feststellung einer Nichtigkeit dienen - formlos und ohne Beiziehung der Parteien durchzuführen sind (EvBl 1956/153; RZ 1964, 139; RZ 1968, 108; SZ 53/4; RZ 1987/74). Soweit dies überblickt werden kann, hat er zwar zur Frage, in welcher Form Erhebungen zur Feststellung einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz durchzuführen sind, noch nicht Stellung genommen. Würde man der wiedergegebenen, zur Feststellung einer Nichtigkeit vertretenen Ansicht folgen, so müßte sie auf Grund eines Größenschlusses zwar auch für die Feststellung eines Mangels des Verfahrens erster Instanz gelten. Der erkennende Senat vermag diese Ansicht jedoch in dieser allgemeinen Form nicht aufrechtzuerhalten. Nach Paragraph 509, Absatz 3, ZPO sind Erhebungen oder Beweisaufnahmen, die zur Feststellung der im Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer eins und 2 ZPO angeführten Revisionsgründe notwendig sind, durch einen ersuchten Richter durchzuführen und es sind ihnen stets die Parteien zuzuziehen. Aus den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage der ZPO vergleiche Mat. Zivilprozeßgesetze 362) ergibt sich, daß diese Regelung getroffen wurde, weil eine mündliche Verhandlung vor dem Obersten Gerichtshof vermieden werden sollte. Auf das Berufungsverfahren trifft diese Erwägung allerdings nicht zu, weil dort, anders als gemäß Paragraph 509, Absatz eins und 2 ZPO im Revisionsverfahren, über die Berufung im allgemeinen nach mündlicher Berufungsverhandlung zu entscheiden ist (Paragraph 480, in Verbindung mit Paragraph 492, ZPO). Für diese Fälle bedarf es einer Paragraph 509, Absatz 3, ZPO vergleichbaren Regelung nicht, weil die Ergebnisse der Erhebungen und Beweisaufnahmen in der Berufungsverhandlung erörtert werden können (und auch müssen). Findet eine Berufungsverhandlung nicht statt, weil die Parteien hierauf verzichtet haben und das Berufungsgericht sie nicht für notwendig hält (Paragraph 492, ZPO) oder weil über die Berufung jedenfalls in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden ist (Paragraph 471, ZPO), so muß jedoch Paragraph 509, Absatz 3, ZPO berücksichtigt werden.
Dies gebietet schon das Gebot nach verfassungskonformer Auslegung (Bydlinski in Rummel, ABGB, § 6 Rz 21; JBl 1978, 438). Müßten die Parteien an den Erhebungen nicht beteiligt werden, wenn eine Berufungsverhandlung nicht stattfindet, so wäre das gleichheitswidrig, weil ein sachlich begründeter Unterschied zum Revisionsverfahren nicht zu erkennen ist (vgl. zur Verfassungswidrigkeit in einem solchen Fall VfSlg 6884 mwN). Überdies muß Art.6 Abs 1 MRK beachtet werden, dem Verfassungsrang zukommt (BGBl.1964/59). Zu den Garantien, die diese Bestimmung gewährleistet, zählt auch das rechtliche Gehör, das in einem Zivilverfahren nicht nur dann verletzt wird, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wurde, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrundegelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (SZ 54/124).Dies gebietet schon das Gebot nach verfassungskonformer Auslegung (Bydlinski in Rummel, ABGB, Paragraph 6, Rz 21; JBl 1978, 438). Müßten die Parteien an den Erhebungen nicht beteiligt werden, wenn eine Berufungsverhandlung nicht stattfindet, so wäre das gleichheitswidrig, weil ein sachlich begründeter Unterschied zum Revisionsverfahren nicht zu erkennen ist vergleiche zur Verfassungswidrigkeit in einem solchen Fall VfSlg 6884 mwN). Überdies muß Artikel 6, Absatz eins, MRK beachtet werden, dem Verfassungsrang zukommt (BGBl.1964/59). Zu den Garantien, die diese Bestimmung gewährleistet, zählt auch das rechtliche Gehör, das in einem Zivilverfahren nicht nur dann verletzt wird, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wurde, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrundegelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (SZ 54/124).
Eine ähnliche Ansicht wurde im Ergebnis zu den Erhebungen nach § 473 Abs 2 ZPO schon von Neumann (Komm4 II 1280) unter Berufung auf Klein (Vorlesungen 244) vertreten. Sie wurde zwar von Fasching zunächst abgelehnt (Komm.IV 92). Wie die schon bezogenen Ausführungen (Zivilprozeßrecht Rz 807) zeigen, scheint nunmehr aber auch dieser Autor der hier vertretenen Meinung zuzuneigen. Zusammenfassend ist der erkennende Senat daher der Auffassung, daß den Parteien in den im § 509 Abs 3 ZPO genannten Fällen - auf andere Fälle ist hier nicht einzugehen - Gelegenheit gegeben werden muß, zu den Ergebnissen der durchgeführten Erhebungen oder Beweisaufnahmen Stellung zu nehmen. Wird eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumt, geschieht dies jedenfalls durch Ladung der Parteien zu dieser Verhandlung. In anderen Fällen kann es entweder dadurch geschehen, daß die Parteien zu der für eine Vernehmung anberaumten Tagsatzung gemäß § 131 Abs 1 ZPO geladen werden, oder daß ihnen, wenn eine Tagsatzung nicht anberaumt wurde, die Ergebnisse der Erhebungen oder Beweisaufnahmen zur Kenntnis gebracht werden und ihnen eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird. Hier hätte das Berufungsgericht daher entweder eine mündliche Verhandlung anberaumen oder den Parteien und somit auch dem der Klägerin im Rahmen der Verfahrenshilfe beigegebenen Rechtsanwalt (vgl. § 64 Abs 1 Z 3 iVm § 93 Abs 1 ZPO) die Ergebnisse der durchgeführten Erhebungen vor seiner Entscheidung zur Kenntnis bringen müssen. Da es dies unterließ, leidet sein Verfahren jedenfalls an einem Mangel. Er war in abstracto geeignet, die Unrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen, und ist deshalb wesentlich (vgl. Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1765; SZ 50/150 ua).Eine ähnliche Ansicht wurde im Ergebnis zu den Erhebungen nach Paragraph 473, Absatz 2, ZPO schon von Neumann (Komm4 römisch zwei 1280) unter Berufung auf Klein (Vorlesungen 244) vertreten. Sie wurde zwar von Fasching zunächst abgelehnt (Komm.IV 92). Wie die schon bezogenen Ausführungen (Zivilprozeßrecht Rz 807) zeigen, scheint nunmehr aber auch dieser Autor der hier vertretenen Meinung zuzuneigen. Zusammenfassend ist der erkennende Senat daher der Auffassung, daß den Parteien in den im Paragraph 509, Absatz 3, ZPO genannten Fällen - auf andere Fälle ist hier nicht einzugehen - Gelegenheit gegeben werden muß, zu den Ergebnissen der durchgeführten Erhebungen oder Beweisaufnahmen Stellung zu nehmen. Wird eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumt, geschieht dies jedenfalls durch Ladung der Parteien zu dieser Verhandlung. In anderen Fällen kann es entweder dadurch geschehen, daß die Parteien zu der für eine Vernehmung anberaumten Tagsatzung gemäß Paragraph 131, Absatz eins, ZPO geladen werden, oder daß ihnen, wenn eine Tagsatzung nicht anberaumt wurde, die Ergebnisse der Erhebungen oder Beweisaufnahmen zur Kenntnis gebracht werden und ihnen eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird. Hier hätte das Berufungsgericht daher entweder eine mündliche Verhandlung anberaumen oder den Parteien und somit auch dem der Klägerin im Rahmen der Verfahrenshilfe beigegebenen Rechtsanwalt vergleiche Paragraph 64, Absatz eins, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 93, Absatz eins, ZPO) die Ergebnisse der durchgeführten Erhebungen vor seiner Entscheidung zur Kenntnis bringen müssen. Da es dies unterließ, leidet sein Verfahren jedenfalls an einem Mangel. Er war in abstracto geeignet, die Unrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen, und ist deshalb wesentlich vergleiche Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1765; SZ 50/150 ua).
Ohne Bedeutung ist, daß das Berufungsgericht zur Durchführung der Erhebungen nicht verpflichtet war, weil die Beweislast für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines Protokolles die Partei trifft, die sie behauptet (Fasching, Kommentar II 998; 3 Ob 125/85). Die Klägerin hätte daher Beweise für ihre Behauptung anbieten müssen und das Berufungsgericht wäre nur verpflichtet gewesen, diese Beweise aufzunehmen. Berücksichtigt das Berufungsgericht jedoch bei seiner Entscheidung die Ergebnisse von Erhebungen, die, wenn auch ohne Verpflichtung, aber unter Verletzung von Verfahrensvorschriften durchgeführt wurden, ist der darin gelegene Verfahrensmangel wesentlich. Da die Klägerin den Mangel in der Revision geltend machte, muß schließlich nicht geprüft werden, ob er nicht sogar die Nichtigkeit des Verfahrens bewirkte.Ohne Bedeutung ist, daß das Berufungsgericht zur Durchführung der Erhebungen nicht verpflichtet war, weil die Beweislast für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines Protokolles die Partei trifft, die sie behauptet (Fasching, Kommentar römisch zwei 998; 3 Ob 125/85). Die Klägerin hätte daher Beweise für ihre Behauptung anbieten müssen und das Berufungsgericht wäre nur verpflichtet gewesen, diese Beweise aufzunehmen. Berücksichtigt das Berufungsgericht jedoch bei seiner Entscheidung die Ergebnisse von Erhebungen, die, wenn auch ohne Verpflichtung, aber unter Verletzung von Verfahrensvorschriften durchgeführt wurden, ist der darin gelegene Verfahrensmangel wesentlich. Da die Klägerin den Mangel in der Revision geltend machte, muß schließlich nicht geprüft werden, ob er nicht sogar die Nichtigkeit des Verfahrens bewirkte.
Wegen des aufgezeigten Verfahrensmangels war dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung aufzutragen, die es nach Behebung des Mangels zu treffen haben wird.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm § 52 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf Paragraph 2, Absatz eins, ASGG in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.