Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ehmayr und HonProf.Dr.Danzl als weitere Richter (§ 11a Abs 3 Z 1 ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach Katharina L*****, verstorben am 9.Oktober 1997, wohnhaft gewesen in *****, vertreten durch die erbserklärten Erben Rudolf Sch***** und Silvia Sch*****, beide *****, beide vertreten durch Mag.Erwin Dirnberger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Bauern, 1031 Wien, Ghegastraße 1, vertreten durch Dr.Georg Heß, Rechtsanwalt in Wien, wegen Pflegegeld, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Juni 1997, GZ 7 Rs 418/96h-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 13.September 1996, GZ 6 Cgs 174/95k-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ehmayr und HonProf.Dr.Danzl als weitere Richter (Paragraph 11 a, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach Katharina L*****, verstorben am 9.Oktober 1997, wohnhaft gewesen in *****, vertreten durch die erbserklärten Erben Rudolf Sch***** und Silvia Sch*****, beide *****, beide vertreten durch Mag.Erwin Dirnberger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Bauern, 1031 Wien, Ghegastraße 1, vertreten durch Dr.Georg Heß, Rechtsanwalt in Wien, wegen Pflegegeld, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Juni 1997, GZ 7 Rs 418/96h-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 13.September 1996, GZ 6 Cgs 174/95k-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Landesgericht St.Pölten als Arbeits- und Sozialgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, über den von der Klägerin gestellten Antrag auf Fortsetzung (Aufnahme) des unterbrochenen Verfahrens zu entscheiden.

Begründung:

Das Erstgericht wies das von der ursprünglichen Klägerin Katharina L***** erhobene Klagebegehren auf Gewährung eines Pflegegeldes "zumindest in Höhe der Stufe 7" ab. Es gelangte zur Auffassung, daß der Pflegebedarf der am 9.7.1912 geborenen Klägerin mit monatlich 223 Stunden zu veranschlagen und überdies ständige Bereitschaft, sohin außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich sei, nicht jedoch praktische Bewegungsunfähigkeit oder ein gleichzuachtender Zustand vorliege, sodaß ihr lediglich ein Pflegegeld in der Höhe der Stufe 5 gebühre.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Katharina L***** Folge und erkannte ihr ab 1.5.1995 (mit Beschluß vom 13.11.1997 berichtigt auf 1.8.1995) ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 7 unter Anrechnung der bereits erfolgten Auszahlung des Pflegegeldes der Stufe 5 ab 1.8.1995 (in der damaligen Höhe von S 11.591) zu. Es übernahm zwar die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich, beurteilte den Zustand der Klägerin jedoch "sicherlich als praktisch vollständig immobil".

Gegen dieses Berufungsurteil richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, das klagsabweisliche Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Zwischenzeitlich ist Katharina L***** am 9.10.1997 verstorben. An diesem Tag war die Sozialrechtssache noch beim Erstgericht anhängig; die Vorlage der Akten an das Oberlandesgericht wurde erst am 11.11.1997 verfügt; die Revisionsbeantwortung der klagenden Partei Katharina L***** war zudem erst an ihrem Todestag, dem 9.10.1997, beim Erstgericht eingelangt.

Trotz dieser aktenmäßigen Gegebenheiten faßte den Beschluß auf Unterbrechung des Verfahrens durch den Tod der Klägerin am 9.10.1997 samt weiterem Ausspruch, daß eine Fortsetzung des Verfahrens nur über Antrag gemäß § 19 Abs 3 BPGG iVm § 76 Abs 4 ASGG stattfinde, nicht das Erstgericht, sondern das Oberlandesgericht am 13.11.1997 aus Anlaß des am selben Tag gefaßten und bereits erwähnten Berichtigungsbeschlusses zu seinem Berufungsurteil.Trotz dieser aktenmäßigen Gegebenheiten faßte den Beschluß auf Unterbrechung des Verfahrens durch den Tod der Klägerin am 9.10.1997 samt weiterem Ausspruch, daß eine Fortsetzung des Verfahrens nur über Antrag gemäß Paragraph 19, Absatz 3, BPGG in Verbindung mit Paragraph 76, Absatz 4, ASGG stattfinde, nicht das Erstgericht, sondern das Oberlandesgericht am 13.11.1997 aus Anlaß des am selben Tag gefaßten und bereits erwähnten Berichtigungsbeschlusses zu seinem Berufungsurteil.

Am (Datum des Einlangens beim Ersgericht) 22.12.1997 stellte zunächst die beklagte Partei den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens, welcher mit Beschluß des Erstgerichtes vom 29.12.1997 mangels Antragslegitimation (unangefochten und rechtskräftig) zurückgewiesen wurde.

Am (wiederum Datum des Einlangens beim Erstgericht) 2.2.1998 beantragte nunmehr die Verlassenschaft nach der verstorbenen vormaligen Klägerin, vertreten durch zwei erbserklärte Erben, ihrerseits die Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 19 Abs 3 BPGG, da keine Personen gemäß § 1 leg cit vorhanden seien. Das Erstgericht verfügte hiezu bloß die Zustellung der Halb- und Gleichschrift dieses Schriftsatzes an die Parteienvertreter, legte jedoch im übrigen ohne Entscheidung über diesen Fortsetzungsantrag die Akten im Wege des Oberlandesgerichtes unter Hinweis auf seinen vormaligen Vorlagebericht vom 11.11.1997 dem Obersten Gerichtshof vor.Am (wiederum Datum des Einlangens beim Erstgericht) 2.2.1998 beantragte nunmehr die Verlassenschaft nach der verstorbenen vormaligen Klägerin, vertreten durch zwei erbserklärte Erben, ihrerseits die Fortsetzung des Verfahrens gemäß Paragraph 19, Absatz 3, BPGG, da keine Personen gemäß Paragraph eins, leg cit vorhanden seien. Das Erstgericht verfügte hiezu bloß die Zustellung der Halb- und Gleichschrift dieses Schriftsatzes an die Parteienvertreter, legte jedoch im übrigen ohne Entscheidung über diesen Fortsetzungsantrag die Akten im Wege des Oberlandesgerichtes unter Hinweis auf seinen vormaligen Vorlagebericht vom 11.11.1997 dem Obersten Gerichtshof vor.

Verstirbt der (vermeintlich) Pflegebedürftige während eines bereits anhängigen gerichtlichen Verfahrens, so ergibt sich die Fortsetzungsberechtigung nicht unmittelbar aus dem BPGG, sondern aus § 76 ASGG. Nach Abs 1 dieser Bestimmung unterbricht der Tod des Klägers das Verfahren an sich in jeder Lage. Die Aufnahmeberechtigung richtet sich nun im vorliegenden Fall nicht nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle, sondern nach deren Abs 4, welche wiederum auf § 19 Abs 3 BPGG sinngemäß verweist. Damit sind im gerichtlichen Pflegegeldverfahren primär die ehemaligen Pflegepersonen, dann die Träger der seinerzeitigen Pflegekosten (jeweils "Überwiegen" vorausgesetzt) und erst danach Nachlaß bzw Erben antragsberechtigt (vgl Pfeil, Bundespflegegeldgesetz 191; 10 ObS 56/97a).Verstirbt der (vermeintlich) Pflegebedürftige während eines bereits anhängigen gerichtlichen Verfahrens, so ergibt sich die Fortsetzungsberechtigung nicht unmittelbar aus dem BPGG, sondern aus Paragraph 76, ASGG. Nach Absatz eins, dieser Bestimmung unterbricht der Tod des Klägers das Verfahren an sich in jeder Lage. Die Aufnahmeberechtigung richtet sich nun im vorliegenden Fall nicht nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle, sondern nach deren Absatz 4,, welche wiederum auf Paragraph 19, Absatz 3, BPGG sinngemäß verweist. Damit sind im gerichtlichen Pflegegeldverfahren primär die ehemaligen Pflegepersonen, dann die Träger der seinerzeitigen Pflegekosten (jeweils "Überwiegen" vorausgesetzt) und erst danach Nachlaß bzw Erben antragsberechtigt vergleiche Pfeil, Bundespflegegeldgesetz 191; 10 ObS 56/97a).

Der gemäß § 164 ZPO, welche Bestimmung gemäß § 2 Abs 1 ASGG auch in Arbeits- und Sozialrechtssachen gilt, behufs Erwirkung der Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens erforderliche Antrag ist bei dem Gericht zu stellen, bei welchem die Rechtssache zur Zeit des Eintritts des Unterbrechungsgrundes anhängig war (§ 165 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG). Wenn die Unterbrechung während des dem Rechtsmittelverfahren vorangehenden Verfahrens vor dem Gericht erster Instanz eintritt, also noch bevor dieses die Akten dem Rechtsmittelgericht vorgelegt hat, so ist der Antrag (wie hier auch zutreffend geschehen) beim Erstgericht einzubringen, weil bei diesem die Sache beim Tod des Klägers (noch) anhängig war. Die Entscheidung über den Antrag erfolgt ohne vorhergehende mündliche Verhandlung; im Zweifelsfall ist über den Antrag eine Verhandlung anzuberaumen oder der Antragsteller zu vernehmen (§ 165 Abs 2 und 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG). Das Gericht darf über ein nach Eintritt der Unterbrechung eingebrachtes Rechtsmittel, solange das Verfahren nicht wieder aufgenommen wurde, nicht mehr meritorisch entscheiden (Kuderna, ASGG2Anm 4 zu § 76; 10 ObS 56/97a).Der gemäß Paragraph 164, ZPO, welche Bestimmung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, ASGG auch in Arbeits- und Sozialrechtssachen gilt, behufs Erwirkung der Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens erforderliche Antrag ist bei dem Gericht zu stellen, bei welchem die Rechtssache zur Zeit des Eintritts des Unterbrechungsgrundes anhängig war (Paragraph 165, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins, ASGG). Wenn die Unterbrechung während des dem Rechtsmittelverfahren vorangehenden Verfahrens vor dem Gericht erster Instanz eintritt, also noch bevor dieses die Akten dem Rechtsmittelgericht vorgelegt hat, so ist der Antrag (wie hier auch zutreffend geschehen) beim Erstgericht einzubringen, weil bei diesem die Sache beim Tod des Klägers (noch) anhängig war. Die Entscheidung über den Antrag erfolgt ohne vorhergehende mündliche Verhandlung; im Zweifelsfall ist über den Antrag eine Verhandlung anzuberaumen oder der Antragsteller zu vernehmen (Paragraph 165, Absatz 2 und 3 ZPO in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins, ASGG). Das Gericht darf über ein nach Eintritt der Unterbrechung eingebrachtes Rechtsmittel, solange das Verfahren nicht wieder aufgenommen wurde, nicht mehr meritorisch entscheiden (Kuderna, ASGG2Anm 4 zu Paragraph 76,; 10 ObS 56/97a).

Das Gericht muß jedenfalls über die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens einen ausdrücklichen Beschluß fassen, weil § 166 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) einerseits von einer Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag (Abs 2) und andererseits von Beschlüssen spricht, durch welche einem Aufnahmeantrag stattgegeben oder das Verfahren von Amts wegen aufgenommen wird (Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 5 zu § 166; 10 ObS 56/97a, 10 ObS 274/97k). Zur Entscheidung darüber ist daher nach dem Vorgesagten in der vorliegenden Sozialrechtssache das Erstgericht berufen, welches demgemäß ja auch zutreffend bereits über den ersten Fortsetzungsantrag (der beklagten Partei vom 19.12.1997), wenngleich diesen zurückweisend, Beschluß gefaßt hat. Die gleiche funktionelle Zuständigkeit besteht damit aber auch für den nunmehrigen (zweiten) Fortsetzungsantrag der Verlassenschaft nach der vormaligen und zwischenzeitlich verstorbenen Klägerin.Das Gericht muß jedenfalls über die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens einen ausdrücklichen Beschluß fassen, weil Paragraph 166, ZPO in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins, ASGG) einerseits von einer Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag (Absatz 2,) und andererseits von Beschlüssen spricht, durch welche einem Aufnahmeantrag stattgegeben oder das Verfahren von Amts wegen aufgenommen wird (Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 5 zu Paragraph 166,; 10 ObS 56/97a, 10 ObS 274/97k). Zur Entscheidung darüber ist daher nach dem Vorgesagten in der vorliegenden Sozialrechtssache das Erstgericht berufen, welches demgemäß ja auch zutreffend bereits über den ersten Fortsetzungsantrag (der beklagten Partei vom 19.12.1997), wenngleich diesen zurückweisend, Beschluß gefaßt hat. Die gleiche funktionelle Zuständigkeit besteht damit aber auch für den nunmehrigen (zweiten) Fortsetzungsantrag der Verlassenschaft nach der vormaligen und zwischenzeitlich verstorbenen Klägerin.

Die Akten waren daher dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückzustellen, über diesen Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens zu entscheiden und insbesondere dabei zu prüfen, ob der nunmehrigen Klägerin die Bezugsberechtigung im Sinne des § 19 BPGG zukommt.Die Akten waren daher dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückzustellen, über diesen Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens zu entscheiden und insbesondere dabei zu prüfen, ob der nunmehrigen Klägerin die Bezugsberechtigung im Sinne des Paragraph 19, BPGG zukommt.