Der Oberste Gerichtshof hat am 11.Oktober 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr.Hobel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Andreas B***** und andere wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 StGB und anderer strafbarer Handlungen, über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes und die Berufung des Angeklagten Franz G***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30.Juni 1994, GZ 1 b Vr 1232/94-50, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Zehetner, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten und der Verteidiger zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 11.Oktober 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr.Hobel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Andreas B***** und andere wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, 148, StGB und anderer strafbarer Handlungen, über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes und die Berufung des Angeklagten Franz G***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30.Juni 1994, GZ 1 b römisch fünf r 1232/94-50, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Zehetner, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten und der Verteidiger zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 30.Juni 1994, GZ 1 b Vr 1232/94-50, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des § 129 Z 1 StGB.Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 30.Juni 1994, GZ 1 b römisch fünf r 1232/94-50, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird hinsichtlich des die Angeklagten Andreas B***** und Franz G***** betreffenden Schuldspruchs laut Punkt B des Urteilssatzes im Ausspruch, sie haben den dort bezeichneten Diebstahl durch Einbruch begangen, demzufolge ferner in der rechtlichen Unterstellung der Tat unter die Bestimmung des § 129 Z 1 StGB und der Beurteilung als "Verbrechen" des Diebstahls sowie in den diese beiden Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen - jedoch unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs nach § 38 StGB hinsichtlich des Angeklagten Andreas B***** - aufgehoben und gemäß §§ 288 Abs 2 Z 3, 292 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird hinsichtlich des die Angeklagten Andreas B***** und Franz G***** betreffenden Schuldspruchs laut Punkt B des Urteilssatzes im Ausspruch, sie haben den dort bezeichneten Diebstahl durch Einbruch begangen, demzufolge ferner in der rechtlichen Unterstellung der Tat unter die Bestimmung des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB und der Beurteilung als "Verbrechen" des Diebstahls sowie in den diese beiden Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen - jedoch unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs nach Paragraph 38, StGB hinsichtlich des Angeklagten Andreas B***** - aufgehoben und gemäß Paragraphen 288, Absatz 2, Ziffer 3, 292, StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Andreas B***** und Franz G***** haben durch das zu Punkt B des Schuldspruchs festgestellte Verhalten das Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB begangen und werden hiefür sowie für das ihnen nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruchs weiterhinzur Last fallende Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall StGB (Punkt A), Andreas B***** auch für das Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB (Punkt C) nach §§ 28, 148 zweiter Strafsatz StGB zu Freiheitsstrafen, und zwarAndreas B***** und Franz G***** haben durch das zu Punkt B des Schuldspruchs festgestellte Verhalten das Vergehen des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB begangen und werden hiefür sowie für das ihnen nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruchs weiterhinzur Last fallende Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, 148, zweiter Fall StGB (Punkt A), Andreas B***** auch für das Vergehen der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz eins, StGB (Punkt C) nach Paragraphen 28, 148, zweiter Strafsatz StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar

Andreas B***** in der Dauer von 16 (sechzehn) Monaten und

Franz G***** in der Dauer von 10 (zehn) Monaten verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Franz G***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem - auch rechtskräftige Freisprüche enthaltenden - Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30.Juni 1994, GZ 1 b Vr 1232/94-50, wurden Andreas B*****, Maria S***** und Franz G***** (zu A.) des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 StGB, ferner Andreas B***** und Franz G***** (zu B.) des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB und Andreas B***** (zu C.) auch noch des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB, Andreas B***** und Franz G***** unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB, jeweils zu Freiheitsstrafen von achtzehn bzw zwölf Monaten, Maria S***** unter Anwendung des § 41 Abs 1 StGB zu einer gemäß § 43 Abs 1 StGB für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt.Mit dem - auch rechtskräftige Freisprüche enthaltenden - Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30.Juni 1994, GZ 1 b römisch fünf r 1232/94-50, wurden Andreas B*****, Maria S***** und Franz G***** (zu A.) des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, 148, StGB, ferner Andreas B***** und Franz G***** (zu B.) des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, StGB und Andreas B***** (zu C.) auch noch des Vergehens der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz eins, StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 148, StGB, Andreas B***** und Franz G***** unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB, jeweils zu Freiheitsstrafen von achtzehn bzw zwölf Monaten, Maria S***** unter Anwendung des Paragraph 41, Absatz eins, StGB zu einer gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt.

Während dieses Urteil hinsichtlich Andreas B***** und Maria S***** in Rechtskraft erwuchs, erhob Franz G***** dagegen Berufung an das Oberlandesgericht Wien, über die noch nicht entschieden wurde.

Der Schuldspruch wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch (zu B.) erfolgte, weil Andreas B***** und Franz G***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäer (§ 12 erster Fall StGB) am 10. Jänner 1994 fremde bewegliche Sachen, nämlich 5.000 S Bargeld, Verfügungsberechtigten der Firma V*****AG durch Einbruch, und zwar durch Verwendung einer widerrechtlich erlangten V*****-Karte, lautend auf den Namen Gabriele F*****, unter gleichzeitiger Eingabe des zugehörigen Codes bei einem Bankomaten mit dem Vorsatz weggenommen hatten, sich durch die Zueignung des Geldes unrechtmäßig zu bereichern.Der Schuldspruch wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch (zu B.) erfolgte, weil Andreas B***** und Franz G***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäer (Paragraph 12, erster Fall StGB) am 10. Jänner 1994 fremde bewegliche Sachen, nämlich 5.000 S Bargeld, Verfügungsberechtigten der Firma V*****AG durch Einbruch, und zwar durch Verwendung einer widerrechtlich erlangten V*****-Karte, lautend auf den Namen Gabriele F*****, unter gleichzeitiger Eingabe des zugehörigen Codes bei einem Bankomaten mit dem Vorsatz weggenommen hatten, sich durch die Zueignung des Geldes unrechtmäßig zu bereichern.

Hiezu stellte das Schöffengericht fest, daß Andreas B***** Anfang Jänner 1994 von seinem Bekannten Heinz L***** eine auf den Namen Gabriele F***** lautende, (neue) noch nicht unterzeichnete V*****-Karte um 2.000 S gekauft hatte, wobei ihm auch der Code, der zur Durchführung von Barabhebungen bei Geldausgabeautomaten berechtigte, mitgeteilt worden war. Mit dieser Karte begab er sich am 10. Jänner 1994 in Begleitung des Franz G*****, mit dem er schon vorher vereinbart hatte, zu probieren, "ob etwas geht", zu einem Bankomaten in Wien, wo er mit der V*****-Karte unter Eingabe des zugehörigen Codes 5.000 S Bargeld behob. Während des Auszahlungsvorganges stand Franz G***** daneben. Das so erlangte Geld teilten sie untereinander zur Hälfte.

In rechtlicher Hinsicht qualifizierte das Schöffengericht die Wegnahme des Bargeldes als Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB. Es unterließ jedoch hinsichtlich Franz G***** (wie bereits in der Anklageschrift ON 26) - abweichend von dem mündlich verkündeten Urteil (siehe Amtsvermerk 389) - im Spruch der schriftlichen Urteilsausfertigung die im § 260 Abs 1 Z 2 StPO geforderte (rechtliche) Bezeichnung der strafbaren Handlung. Zudem wertete das Schöffengericht das Verhalten des Franz G***** unrichtigerweise als unmittelbare (Mit-)Täterschaft im Sinne des § 12 erster Fall StGB anstelle eines sich aus den Urteilsfeststellungen ergebenden (allerdings rechtlich gleichwertigen) zumindest intellektuellen Tatbeitrages im Sinne des § 12 dritter Fall StGB; die verfehlte Annahme unmittelbarer Täterschaft gereicht dem Genannten jedoch angesichts der rechtlichen Gleichwertigkeit der im § 12 StGB angeführten Täterformen nicht zum Nachteil (Leukauf-Steininger Komm3 § 12 RN 14 f). Gleiches gilt im Ergebnis für das Unterbleiben der Annahme der Qualifikation nach § 224 StGB bei der vom Schuldspruch laut Punkt C erfaßten Urkundenfälschung.In rechtlicher Hinsicht qualifizierte das Schöffengericht die Wegnahme des Bargeldes als Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, StGB. Es unterließ jedoch hinsichtlich Franz G***** (wie bereits in der Anklageschrift ON 26) - abweichend von dem mündlich verkündeten Urteil (siehe Amtsvermerk 389) - im Spruch der schriftlichen Urteilsausfertigung die im Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO geforderte (rechtliche) Bezeichnung der strafbaren Handlung. Zudem wertete das Schöffengericht das Verhalten des Franz G***** unrichtigerweise als unmittelbare (Mit-)Täterschaft im Sinne des Paragraph 12, erster Fall StGB anstelle eines sich aus den Urteilsfeststellungen ergebenden (allerdings rechtlich gleichwertigen) zumindest intellektuellen Tatbeitrages im Sinne des Paragraph 12, dritter Fall StGB; die verfehlte Annahme unmittelbarer Täterschaft gereicht dem Genannten jedoch angesichts der rechtlichen Gleichwertigkeit der im Paragraph 12, StGB angeführten Täterformen nicht zum Nachteil (Leukauf-Steininger Komm3 Paragraph 12, RN 14 f). Gleiches gilt im Ergebnis für das Unterbleiben der Annahme der Qualifikation nach Paragraph 224, StGB bei der vom Schuldspruch laut Punkt C erfaßten Urkundenfälschung.

Das bezeichnete Urteil steht aber - zum Nachteil der Angeklagten B***** und G***** - hinsichtlich der Einbruchsqualifikation (§ 129 Z 1 StGB) beim Schuldspruch B (wegen Diebstahls) mit dem Gesetz nicht im Einklang:Das bezeichnete Urteil steht aber - zum Nachteil der Angeklagten B***** und G***** - hinsichtlich der Einbruchsqualifikation (Paragraph 129, Ziffer eins, StGB) beim Schuldspruch B (wegen Diebstahls) mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Eine solche Qualifikation liegt nur dann vor, wenn der Täter den Diebstahl begeht, indem er in ein Gebäude, in ein Transportmittel, in eine Wohnstätte oder sonst einen abgeschlossenen Raum, der sich in einem Gebäude oder Transportmittel befindet, oder in einen Lagerplatz einbricht, einsteigt oder mit einem nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt.

Ein Bankomat entspricht keinem der angeführten Objekte, sodaß diese Qualifikation ausscheidet. Ein solcher Geldausgabeautomat entspricht vielmehr einem Behältnis im Sinne des § 129 Z 2 StGB, also einem zur Aufbewahrung von Sachen dienenden und sie umschließenden Gebilde, das nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden. Der Unterschied zum abgeschlossenen Raum im Sinne des § 129 Z 1 StGB liegt in der mangelnden Begehbarkeit; entscheidend ist dabei die natürliche Zweckbestimmung (Leukauf-Steininger aaO § 129 RN 23).Ein Bankomat entspricht keinem der angeführten Objekte, sodaß diese Qualifikation ausscheidet. Ein solcher Geldausgabeautomat entspricht vielmehr einem Behältnis im Sinne des Paragraph 129, Ziffer 2, StGB, also einem zur Aufbewahrung von Sachen dienenden und sie umschließenden Gebilde, das nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden. Der Unterschied zum abgeschlossenen Raum im Sinne des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB liegt in der mangelnden Begehbarkeit; entscheidend ist dabei die natürliche Zweckbestimmung (Leukauf-Steininger aaO Paragraph 129, RN 23).

Zur Verwirklichung der in Betracht zu ziehenden Qualifikation nach der Z 2 des § 129 StGB wäre demnach das Aufbrechen oder Öffnen des verschlossenen Behältnisses mit einem nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel oder einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug erforderlich. Unter "Öffnen" ist aber schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein Zugänglichmachen des Inneren des Behältnisses, das einen unmittelbaren Zugriff auf den Inhalt ermöglicht, zu verstehen; dies trifft für das Bewirken einer automatischen Geldausgabe durch Einführen einer Karte und Eingabe eines Codes nicht zu (Leukauf-Steininger aaO RN 26 a, 26 b).Zur Verwirklichung der in Betracht zu ziehenden Qualifikation nach der Ziffer 2, des Paragraph 129, StGB wäre demnach das Aufbrechen oder Öffnen des verschlossenen Behältnisses mit einem nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel oder einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug erforderlich. Unter "Öffnen" ist aber schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein Zugänglichmachen des Inneren des Behältnisses, das einen unmittelbaren Zugriff auf den Inhalt ermöglicht, zu verstehen; dies trifft für das Bewirken einer automatischen Geldausgabe durch Einführen einer Karte und Eingabe eines Codes nicht zu (Leukauf-Steininger aaO RN 26 a, 26 b).

Demnach liegt in Ansehung des Diebstahls laut dem Schuldspruch B. die Verbrechensqualifikation (auch nach § 129 Z 2 StGB) nicht vor, weswegen sich die Tat (bloß) als Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB darstellt.Demnach liegt in Ansehung des Diebstahls laut dem Schuldspruch B. die Verbrechensqualifikation (auch nach Paragraph 129, Ziffer 2, StGB) nicht vor, weswegen sich die Tat (bloß) als Vergehen des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB darstellt.

In Stattgebung der von der Generalprokuratur gemäß § 33 Abs 2 StPO zu Recht erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes war sohin die Gesetzesverletzung festzustellen und sofort in der Sache selbst (Schuldspruch der beiden Angeklagten zu B wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB) zu erkennen.In Stattgebung der von der Generalprokuratur gemäß Paragraph 33, Absatz 2, StPO zu Recht erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes war sohin die Gesetzesverletzung festzustellen und sofort in der Sache selbst (Schuldspruch der beiden Angeklagten zu B wegen des Vergehens des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB) zu erkennen.

Bei der dadurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung waren bei beiden Angeklagten die rückfallsbegründenden (§ 39 StGB) Vorstrafen und die Deliktskonkurrenz, beim Angeklagten B***** außerdem noch der rasche Rückfall erschwerend, mildernd hingegen bei beiden Angeklagten das reumütige Geständnis und die teilweise (objektive) Schadensgutmachung.Bei der dadurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung waren bei beiden Angeklagten die rückfallsbegründenden (Paragraph 39, StGB) Vorstrafen und die Deliktskonkurrenz, beim Angeklagten B***** außerdem noch der rasche Rückfall erschwerend, mildernd hingegen bei beiden Angeklagten das reumütige Geständnis und die teilweise (objektive) Schadensgutmachung.

Unter Berücksichtigung des Wegfalls der Verbrechensqualifikation beim Diebstahl sind die aus dem Spruch ersichtlichen - gegenüber den vom Erstgericht ausgemittelten - etwa reduzierten Freiheitsstrafen tat- und tätergerecht.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte G***** auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390, a StPO.