Dieses Urteil steht in seinem Strafausspruch mit dem Gesetz nicht im Einklang:
Die in Rede stehende Straftat ist nach § 88 Abs. 4 erster Strafsatz StGB iVm § 5 Z 4 und 5 JGG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bedroht, wobei sich die richterliche Ermessensentscheidung zwischen diesen beiden gesetzlichen Strafalternativen daran zu orientieren hat, daß bei wahlweiser Androhung von Geld- und Freiheitsstrafe die letztere die Ausnahme sein soll (Foregger-Serini4, Anm. V zu § 37 StGB). Mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 43 a Abs. 2 StGB verkennt die im konkreten Fall ausgesprochene Kumulierung einer Geldstrafe mit einer (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe die Anwendungsgrenzen dieser zitierten Gesetzesbestimmung: § 43 a Abs. 2 StGB setzt nämlich auch in Verbindung mit § 5 Z 9 JGG primär voraus, daß auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten zu erkennen wäre und nicht die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der ganzen Strafe vorliegen (12 Os 27/90, 14 Os 100/90 uva). Eine Erfüllung dieser Grundvoraussetzungen scheiterte hier jedoch schon an der - wie erwähnt - mit einer Obergrenze von bloß drei Monaten limitierten gesetzlichen Strafdrohung. Soweit § 5 Z 9 JGG die Anwendbarkeit des § 43 a (wie auch des § 43) StGB für die Ahndung von Jugendstraftaten gegenüber dem Erwachsenenstrafrecht ausdehnt, normiert diese Bestimmung den Wegfall ausschließlich jener gesetzlichen Beschränkungen, die sich an dem Höchstmaß der jeweils zu verhängenden Freiheitsstrafe orientieren, während gesetzliche Anknüpfungspunkte, soweit sie das Strafmindestmaß betreffen, davon unberührt bleiben. Die dem in Rede stehenden Strafausspruch ersichtlich zugrunde liegende (durch mißverständliche Anmerkungen in einzelnen Gesetzesausgaben genährte - Juridica Kurzkommentare, Jesionek-Held JGG 1988 Anm. 3 zu § 5 Z 8 und 9; Reissig, JGG 1988 Anm. VII zu § 5) Rechtsauffassung findet demnach im Gesetz keine Deckung.Die in Rede stehende Straftat ist nach Paragraph 88, Absatz 4, erster Strafsatz StGB in Verbindung mit Paragraph 5, Ziffer 4 und 5 JGG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bedroht, wobei sich die richterliche Ermessensentscheidung zwischen diesen beiden gesetzlichen Strafalternativen daran zu orientieren hat, daß bei wahlweiser Androhung von Geld- und Freiheitsstrafe die letztere die Ausnahme sein soll (Foregger-Serini4, Anmerkung römisch fünf zu Paragraph 37, StGB). Mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf Paragraph 43, a Absatz 2, StGB verkennt die im konkreten Fall ausgesprochene Kumulierung einer Geldstrafe mit einer (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe die Anwendungsgrenzen dieser zitierten Gesetzesbestimmung: Paragraph 43, a Absatz 2, StGB setzt nämlich auch in Verbindung mit Paragraph 5, Ziffer 9, JGG primär voraus, daß auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten zu erkennen wäre und nicht die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der ganzen Strafe vorliegen (12 Os 27/90, 14 Os 100/90 uva). Eine Erfüllung dieser Grundvoraussetzungen scheiterte hier jedoch schon an der - wie erwähnt - mit einer Obergrenze von bloß drei Monaten limitierten gesetzlichen Strafdrohung. Soweit Paragraph 5, Ziffer 9, JGG die Anwendbarkeit des Paragraph 43, a (wie auch des Paragraph 43,) StGB für die Ahndung von Jugendstraftaten gegenüber dem Erwachsenenstrafrecht ausdehnt, normiert diese Bestimmung den Wegfall ausschließlich jener gesetzlichen Beschränkungen, die sich an dem Höchstmaß der jeweils zu verhängenden Freiheitsstrafe orientieren, während gesetzliche Anknüpfungspunkte, soweit sie das Strafmindestmaß betreffen, davon unberührt bleiben. Die dem in Rede stehenden Strafausspruch ersichtlich zugrunde liegende (durch mißverständliche Anmerkungen in einzelnen Gesetzesausgaben genährte - Juridica Kurzkommentare, Jesionek-Held JGG 1988 Anmerkung 3 zu Paragraph 5, Ziffer 8 und 9; Reissig, JGG 1988 Anmerkung römisch sieben zu Paragraph 5,) Rechtsauffassung findet demnach im Gesetz keine Deckung.
Da der Einzelrichter die ihm unterlaufene gesetzwidrige Kumulierung der Geld- und Freiheitsstrafe ausdrücklich auf § 43 a Abs. 2 StGB gestützt und damit begründet hat, daß die (ersichtlich unter gezieltem Ausschluß des § 37 StGB) für angemessen erachtete Freiheitsstrafe von zwei Monaten nicht zur Gänze bedingt nachgesehen werden könne, hat sich die von der Generalprokuratur zu Recht gerügte Gesetzesverletzung zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt. In Anbetracht der unmißverständlichen Verneinung der Anwendbarkeit des § 43 Abs. 1 StGB in bezug auf die ganze Freiheitsstrafe hätte nämlich nur deren Ausspruch ohne bedingte Nachsicht dem Gesetz entsprochen, weil § 43 a Abs. 2 StGB - wie dargelegt - eine Teilung in eine unbedingte Geldstrafe und eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe nur für Freiheitsstrafen von mehr als sechs Monaten zuläßt.Da der Einzelrichter die ihm unterlaufene gesetzwidrige Kumulierung der Geld- und Freiheitsstrafe ausdrücklich auf Paragraph 43, a Absatz 2, StGB gestützt und damit begründet hat, daß die (ersichtlich unter gezieltem Ausschluß des Paragraph 37, StGB) für angemessen erachtete Freiheitsstrafe von zwei Monaten nicht zur Gänze bedingt nachgesehen werden könne, hat sich die von der Generalprokuratur zu Recht gerügte Gesetzesverletzung zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt. In Anbetracht der unmißverständlichen Verneinung der Anwendbarkeit des Paragraph 43, Absatz eins, StGB in bezug auf die ganze Freiheitsstrafe hätte nämlich nur deren Ausspruch ohne bedingte Nachsicht dem Gesetz entsprochen, weil Paragraph 43, a Absatz 2, StGB - wie dargelegt - eine Teilung in eine unbedingte Geldstrafe und eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe nur für Freiheitsstrafen von mehr als sechs Monaten zuläßt.
In Stattgebung der von der Generalprokuratur zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde hatte sich der Oberste Gerichtshof daher spruchgemäß auf die Feststellung der unterlaufenen Gesetzesverletzung zu beschränken.