Dagegen richten sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Cemal Y***** sowie die auf § 281 Abs 1 Z 5a und 11 StPO gegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ali K*****.Dagegen richten sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 5 a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Cemal Y***** sowie die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 a und 11 StPO gegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ali K*****.
Darüber hinaus begehrt der Angeklagte Cemal Y***** hinsichtlich der Versäumung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
Zum Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten Cemal Y*****:
Der Angeklagte Cemal Y***** bringt in seinem Wiedereinsetzungsantrag vor, dass die Kanzleikraft seines Rechtsanwalts, die ihre Aufgaben bisher immer zur vollsten Zufriedenheit erfüllt habe und der bisher kein Fehler unterlaufen sei, den Akt aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen abgelegt habe, anstatt die „Berufung“ im Kalender einzutragen.
Dem - durch eidesstättige Erklärung der Sekretärin des Anwalts gestützten - Antrag kommt Berechtigung zu, weil das Verschulden einer Kanzleiangestellten der Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht entgegensteht, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall - um ein einmaliges Versehen handelt, das angesichts der Verlässlichkeit und Bewährung der Kanzleikraft nicht zu erwarten war, und dem Verteidiger keine Verletzung der von ihm zu erwartenden Sorgfalts-, Organisations- und Kontrollpflichten vorgeworfen werden muss (vgl RIS-Justiz RS0101310, RS0101329).Dem - durch eidesstättige Erklärung der Sekretärin des Anwalts gestützten - Antrag kommt Berechtigung zu, weil das Verschulden einer Kanzleiangestellten der Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht entgegensteht, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall - um ein einmaliges Versehen handelt, das angesichts der Verlässlichkeit und Bewährung der Kanzleikraft nicht zu erwarten war, und dem Verteidiger keine Verletzung der von ihm zu erwartenden Sorgfalts-, Organisations- und Kontrollpflichten vorgeworfen werden muss vergleiche RIS-Justiz RS0101310, RS0101329).
Zu den Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten:
Aus Anlass beider Nichtigkeitsbeschwerden waren die von den Angeklagten nicht geltend gemachten und die Schuldsprüche A und B betreffenden Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 Z 9 lit a und 10 StPO von Amts wegen wahrzunehmen (§ 290 Abs 1 StPO):Aus Anlass beider Nichtigkeitsbeschwerden waren die von den Angeklagten nicht geltend gemachten und die Schuldsprüche A und B betreffenden Nichtigkeitsgründe des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a und 10 StPO von Amts wegen wahrzunehmen (Paragraph 290, Absatz eins, StPO):
Die Tatrichter sprachen Cemal Y***** wegen des Überlassens einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftmenge (§ 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 3 SMG) schuldig (A II 1 - 7) und bezeichneten diese im Urteilstenor deklarativ (vgl Fabrizy StPO10 § 260 Rz 2) mit 676,5 Gramm Heroin brutto (zumindest 60 Gramm Reinsubstanz). Feststellungen in den Entscheidungsgründen darüber, welchen Reinheitsgehalt das vom Beschwerdeführer Cemal Y***** anderen überlassene Suchtgift hatte, finden sich jedoch nicht. Lediglich die Qualität des bei einem der beiden (vgl US 8) Lieferanten des Erstangeklagten sichergestellten Heroins wurde ohne Bezugnahme auf das von diesem Angeklagten verhandelte Suchtgift beschrieben (vgl US 10). Überdies geht aus den Konstatierungen nicht hervor, ob beide Lieferanten das Suchtgift ihrerseits von derselben Quelle bezogen hatten und wieviel Heroin der Erstangeklagte von welchem der beiden Zwischenhändler erhalten hatte (vgl einerseits US 8 [Suchtgiftbezug von Ranko und Mirko S*****] und andererseits US 15 [von Mirko S***** übernommene Menge]). Damit bleibt unklar, inwieweit das erkennende Gericht Rückschlüsse aus der Qualitätsbestimmung der bei Mirko S***** sichergestellten Suchtgiftmengen auf die Qualität der dem Nichtigkeitswerber angelasteten Heroinmengen zog (vgl US 16).Die Tatrichter sprachen Cemal Y***** wegen des Überlassens einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftmenge (Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall und Absatz 2, Ziffer 3, SMG) schuldig (A II 1 - 7) und bezeichneten diese im Urteilstenor deklarativ vergleiche Fabrizy StPO10 Paragraph 260, Rz 2) mit 676,5 Gramm Heroin brutto (zumindest 60 Gramm Reinsubstanz). Feststellungen in den Entscheidungsgründen darüber, welchen Reinheitsgehalt das vom Beschwerdeführer Cemal Y***** anderen überlassene Suchtgift hatte, finden sich jedoch nicht. Lediglich die Qualität des bei einem der beiden vergleiche US 8) Lieferanten des Erstangeklagten sichergestellten Heroins wurde ohne Bezugnahme auf das von diesem Angeklagten verhandelte Suchtgift beschrieben vergleiche US 10). Überdies geht aus den Konstatierungen nicht hervor, ob beide Lieferanten das Suchtgift ihrerseits von derselben Quelle bezogen hatten und wieviel Heroin der Erstangeklagte von welchem der beiden Zwischenhändler erhalten hatte vergleiche einerseits US 8 [Suchtgiftbezug von Ranko und Mirko S*****] und andererseits US 15 [von Mirko S***** übernommene Menge]). Damit bleibt unklar, inwieweit das erkennende Gericht Rückschlüsse aus der Qualitätsbestimmung der bei Mirko S***** sichergestellten Suchtgiftmengen auf die Qualität der dem Nichtigkeitswerber angelasteten Heroinmengen zog vergleiche US 16).
Konstatierungen über den Reinheitsgehalt zur Beurteilung des Vorliegens einer die Grenzmenge übersteigenden Menge (deren Untergrenze nach § 28b iVm Anhang 1 der Suchtgift-Grenzmengenverordnung BGBl II 1997/377 idF BGBl II 2006/228 bei Heroin mit 3 Gramm Reinsubstanz festgesetzt wurde) sind für die Subsumtion unter den Tatbestand des § 28a SMG (bzw bei mehrfacher Überschreitung der Grenzmenge: unter die Tatbestände; vgl Schroll, RZ 2008, 92; 12 Os 48/08p ua) unerlässlich (vgl RIS-Justiz RS0111350). Die im Urteilsspruch angegebene Nettomenge Heroin vermag fehlende Feststellungen nicht zu ersetzen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 580).Konstatierungen über den Reinheitsgehalt zur Beurteilung des Vorliegens einer die Grenzmenge übersteigenden Menge (deren Untergrenze nach Paragraph 28 b, in Verbindung mit Anhang 1 der Suchtgift-Grenzmengenverordnung BGBl römisch zwei 1997/377 in der Fassung BGBl römisch zwei 2006/228 bei Heroin mit 3 Gramm Reinsubstanz festgesetzt wurde) sind für die Subsumtion unter den Tatbestand des Paragraph 28 a, SMG (bzw bei mehrfacher Überschreitung der Grenzmenge: unter die Tatbestände; vergleiche Schroll, RZ 2008, 92; 12 Os 48/08p ua) unerlässlich vergleiche RIS-Justiz RS0111350). Die im Urteilsspruch angegebene Nettomenge Heroin vermag fehlende Feststellungen nicht zu ersetzen (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 580).
Bleibt noch festzuhalten, dass die Annahme der erst mit der SMG-Novelle 2007 eingeführten Qualifikation der Überschreitung des Fünfzehnfachen der Grenzmenge nach § 28a Abs 2 Z 3 SMG und damit die darauf basierende, gegenüber dem Grunddelikt des vor Inkrafttreten des § 28a Abs 1 SMG in Geltung gewesenen § 28 Abs 2 SMG aF höhere Strafdrohung auf ein Tatverhalten, welches vor Inkrafttreten dieser neuen Bestimmung lag, dem verfassungsgesetzlich vorgegebenen (Art 7 Abs 1 MRK) Rückwirkungsverbot des § 1 Abs 1 StGB widerspricht.Bleibt noch festzuhalten, dass die Annahme der erst mit der SMG-Novelle 2007 eingeführten Qualifikation der Überschreitung des Fünfzehnfachen der Grenzmenge nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer 3, SMG und damit die darauf basierende, gegenüber dem Grunddelikt des vor Inkrafttreten des Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG in Geltung gewesenen Paragraph 28, Absatz 2, SMG aF höhere Strafdrohung auf ein Tatverhalten, welches vor Inkrafttreten dieser neuen Bestimmung lag, dem verfassungsgesetzlich vorgegebenen (Artikel 7, Absatz eins, MRK) Rückwirkungsverbot des Paragraph eins, Absatz eins, StGB widerspricht.
Im Hinblick darauf ist gemäß § 289 StPO überdies der den Angeklagten Cemal Y***** betreffende Schuldspruch A I aufzuheben. Vorweg ist dazu klarzustellen, dass angesichts des zu diesem Schuldspruch angenommen Eigenkonsums von Suchtgiften und der einmaligen, unentgeltlichen Überlassung von Heroin an Arzu I***** (vgl US 8 und 9) die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 27 Abs 2 SMG erfüllt sind, weil unter dem „ausschließlich persönlichen Gebrauch“ iSd Bestimmung nicht nur der Eigenkonsum, sondern auch das uneigennützige Handeln für den persönlichen Gebrauch eines anderen (vgl § 35 Abs 1 zweiter Fall SMG) zu verstehen ist. Dies folgt schon daraus, dass im § 27 Abs 2 SMG auf die Straftat (nach Abs 1 leg cit) abgestellt wird, welche auch die Tathandlungen des Anbietens, Überlassens oder Verschaffens umfasst und insoweit nur in Bezug auf einen anderen Suchtgiftverbraucher als den Täter anwendbar ist (vgl Einführungserlass zur SMG-Novelle 2007, 5). Angesichts der im § 27 Abs 2 SMG vorgesehenen Strafdrohung im Zusammenhalt mit der nunmehr gegenüber der Rechtslage vor Inkrafttreten der SMG-Novelle 2007 wesentlich weiter gehenden Diversionsmöglichkeit nach § 35 Abs 1 SMG wäre nach § 48 SMG iVm § 61 StGB fallbezogen - anders als vom erkennenden Gericht angenommen - die für den Erstangeklagten güngstigere Bestimmung des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 2 iVm Abs 1 Z 1 erster, zweiter und achter Fall SMG anzuwenden gewesen.Im Hinblick darauf ist gemäß Paragraph 289, StPO überdies der den Angeklagten Cemal Y***** betreffende Schuldspruch A römisch eins aufzuheben. Vorweg ist dazu klarzustellen, dass angesichts des zu diesem Schuldspruch angenommen Eigenkonsums von Suchtgiften und der einmaligen, unentgeltlichen Überlassung von Heroin an Arzu I***** vergleiche US 8 und 9) die tatbestandlichen Voraussetzungen des Paragraph 27, Absatz 2, SMG erfüllt sind, weil unter dem „ausschließlich persönlichen Gebrauch“ iSd Bestimmung nicht nur der Eigenkonsum, sondern auch das uneigennützige Handeln für den persönlichen Gebrauch eines anderen vergleiche Paragraph 35, Absatz eins, zweiter Fall SMG) zu verstehen ist. Dies folgt schon daraus, dass im Paragraph 27, Absatz 2, SMG auf die Straftat (nach Absatz eins, leg cit) abgestellt wird, welche auch die Tathandlungen des Anbietens, Überlassens oder Verschaffens umfasst und insoweit nur in Bezug auf einen anderen Suchtgiftverbraucher als den Täter anwendbar ist vergleiche Einführungserlass zur SMG-Novelle 2007, 5). Angesichts der im Paragraph 27, Absatz 2, SMG vorgesehenen Strafdrohung im Zusammenhalt mit der nunmehr gegenüber der Rechtslage vor Inkrafttreten der SMG-Novelle 2007 wesentlich weiter gehenden Diversionsmöglichkeit nach Paragraph 35, Absatz eins, SMG wäre nach Paragraph 48, SMG in Verbindung mit Paragraph 61, StGB fallbezogen - anders als vom erkennenden Gericht angenommen - die für den Erstangeklagten güngstigere Bestimmung des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz 2, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer eins, erster, zweiter und achter Fall SMG anzuwenden gewesen.
Ungeachtet dessen hängt die Zulässigkeit einer Verurteilung nach § 27 Abs 2 iVm Abs 1 Z 1 erster, zweiter und achter Fall SMG davon ab, ob dem Beschwerdeführer im zweiten Rechtsgang neuerlich eine weitere, über einen Tatbestand nach §§ 27 Abs 1 und 2 SMG hinausgehende (vgl insoweit die anzuwendenden, gegenüber der alten Fassung günstigeren Bestimmungen von § 35 Abs 1 iVm § 37 SMG idFd SMG-Novelle 2007; vgl auch 12 Os 94/08b) strafbare Handlung nach dem Suchtmittelgesetz zur Last fällt (vgl RIS-Justiz RS0119278, RS0115884).Ungeachtet dessen hängt die Zulässigkeit einer Verurteilung nach Paragraph 27, Absatz 2, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer eins, erster, zweiter und achter Fall SMG davon ab, ob dem Beschwerdeführer im zweiten Rechtsgang neuerlich eine weitere, über einen Tatbestand nach Paragraphen 27, Absatz eins und 2 SMG hinausgehende vergleiche insoweit die anzuwendenden, gegenüber der alten Fassung günstigeren Bestimmungen von Paragraph 35, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 37, SMG idFd SMG-Novelle 2007; vergleiche auch 12 Os 94/08b) strafbare Handlung nach dem Suchtmittelgesetz zur Last fällt vergleiche RIS-Justiz RS0119278, RS0115884).
In Bezug auf den den Zweitangeklagten K***** betreffenden Schuldspruch B II 1 ging das Schöffengericht davon aus, dass der Erstangeklagte Cemal Y***** diesen ersuchte, ihn bei seinen Heroinverkäufen zu begleiten. Als Belohnung für die tatsächliche Begleitung bei einer unbekannten Anzahl der dem Erstangeklagten vorgeworfenen Übergaben erhielt der Zweitangeklagte unentgeltlich Heroin (US 9).
Feststellungen dahingehend, ob der Vorsatz des Zweitangeklagten Ali K***** auf einen kausalen physischen oder psychischen Beitrag zur Tat des Angeklagten Cemal Y***** gerichtet war (vgl Kienapfel/Höpfel AT12 E 5 Rz 7 und 11 iVm E 4 Rz 8; Fabrizy in WK² § 12 Rz 100 ff) und ob dieser intendierte Tatbeitrag vom unmittelbaren Täter in Anspruch genommen oder sonst erfolgswirksam wurde, lassen sich dem Urteil nicht entnehmen, obwohl das bloße Begleiten des Täters zum Tatort, der Aufenthalt in Tatortnähe bzw das schlichte Dabeisein, Mitansehen, Mitwissen und widerspruchslose Dulden der Tatausführung für sich allein noch keine psychische Beitragstäterschaft begründen (vgl Kienapfel/Höpfel AT12 E 5 Rz 11 und E 6 Rz 35 f; 12 Os 132/07i; RIS-Justiz RS0099235).Feststellungen dahingehend, ob der Vorsatz des Zweitangeklagten Ali K***** auf einen kausalen physischen oder psychischen Beitrag zur Tat des Angeklagten Cemal Y***** gerichtet war vergleiche Kienapfel/Höpfel AT12 E 5 Rz 7 und 11 in Verbindung mit E 4 Rz 8; Fabrizy in WK² Paragraph 12, Rz 100 ff) und ob dieser intendierte Tatbeitrag vom unmittelbaren Täter in Anspruch genommen oder sonst erfolgswirksam wurde, lassen sich dem Urteil nicht entnehmen, obwohl das bloße Begleiten des Täters zum Tatort, der Aufenthalt in Tatortnähe bzw das schlichte Dabeisein, Mitansehen, Mitwissen und widerspruchslose Dulden der Tatausführung für sich allein noch keine psychische Beitragstäterschaft begründen vergleiche Kienapfel/Höpfel AT12 E 5 Rz 11 und E 6 Rz 35 f; 12 Os 132/07i; RIS-Justiz RS0099235).
Weiters stellt das Gericht zur im Schuldspruch BII angenommenen Gewerbsmäßigkeit fest, dass sich der beschäftigungslose Zweitangeklagte Ali K***** durch die wiederholten Suchtgiftverkäufe eine Einnahmequelle verschaffen wollte (US 9).
Die Annahme gewerbsmäßigen Handelns setzt allerdings voraus, dass sich die Absicht des Täters zu den jeweiligen Tatzeitpunkten auf die Erzielung einer fortlaufenden Einnahme durch die wiederkehrende Begehung solcher (somit jeweils für die Zukunft geplanter weiterer) Taten richtet (RIS-Justiz RS0109694). Eine derartige Absicht iSd § 5 Abs 2 StGB lässt sich den Urteilskonstatierungen nicht entnehmen. Im Hinblick darauf ist gemäß § 289 StPO auch der den Angeklagten Ali K***** betreffende Schuldspruch B I aufzuheben.Die Annahme gewerbsmäßigen Handelns setzt allerdings voraus, dass sich die Absicht des Täters zu den jeweiligen Tatzeitpunkten auf die Erzielung einer fortlaufenden Einnahme durch die wiederkehrende Begehung solcher (somit jeweils für die Zukunft geplanter weiterer) Taten richtet (RIS-Justiz RS0109694). Eine derartige Absicht iSd Paragraph 5, Absatz 2, StGB lässt sich den Urteilskonstatierungen nicht entnehmen. Im Hinblick darauf ist gemäß Paragraph 289, StPO auch der den Angeklagten Ali K***** betreffende Schuldspruch B römisch eins aufzuheben.
Wie beim Erstangeklagten wäre fallbezogen beim Nichtigkeitswerber Ali K***** angesichts der im § 27 Abs 2 SMG vorgesehenen Strafdrohung in Zusammenhalt mit der nunmehr gegenüber der Rechtslage vor Inkrafttreten der SMG-Novelle 2007 wesentlich weiter gehenden Diversionsmöglichkeit nach § 35 Abs 1 SMG nach § 48 SMG iVm § 61 StGB - anders als vom Schöffengericht angenommen - die für den Zweitangeklagten günstigere Bestimmung des § 27 Abs 2 iVm Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG anzuwenden.Wie beim Erstangeklagten wäre fallbezogen beim Nichtigkeitswerber Ali K***** angesichts der im Paragraph 27, Absatz 2, SMG vorgesehenen Strafdrohung in Zusammenhalt mit der nunmehr gegenüber der Rechtslage vor Inkrafttreten der SMG-Novelle 2007 wesentlich weiter gehenden Diversionsmöglichkeit nach Paragraph 35, Absatz eins, SMG nach Paragraph 48, SMG in Verbindung mit Paragraph 61, StGB - anders als vom Schöffengericht angenommen - die für den Zweitangeklagten günstigere Bestimmung des Paragraph 27, Absatz 2, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer eins, erster und zweiter Fall SMG anzuwenden.
Ungeachtet dessen hängt auch hier die Zulässigkeit einer Verurteilung nach § 27 Abs 2 iVm Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG davon ab, ob dem Beschwerdeführer im zweiten Rechtsgang neuerlich eine weitere, über einen Tatbestand nach §§ 27 Abs 1 und 2 SMG hinausgehende (vgl insoweit die anzuwendenden, gegenüber der alten Fassung günstigeren Bestimmungen von § 35 Abs 1 iVm § 37 SMG idFd SMG-Novelle 2007; vgl auch 12 Os 94/08b) strafbare Handlung nach dem Suchtmittelgesetz zur Last fällt (vgl RIS-Justiz RS0119278, RS0115884).Ungeachtet dessen hängt auch hier die Zulässigkeit einer Verurteilung nach Paragraph 27, Absatz 2, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer eins, erster und zweiter Fall SMG davon ab, ob dem Beschwerdeführer im zweiten Rechtsgang neuerlich eine weitere, über einen Tatbestand nach Paragraphen 27, Absatz eins und 2 SMG hinausgehende vergleiche insoweit die anzuwendenden, gegenüber der alten Fassung günstigeren Bestimmungen von Paragraph 35, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 37, SMG idFd SMG-Novelle 2007; vergleiche auch 12 Os 94/08b) strafbare Handlung nach dem Suchtmittelgesetz zur Last fällt vergleiche RIS-Justiz RS0119278, RS0115884).
Da die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, war das Urteil, welches im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in den Schuldsprüchen A und B und demzufolge auch in den Strafaussprüchen samt dem Ali K***** betreffenden Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO (nicht aber im Einziehungserkenntnis nach § 34 SMG iVm § 26 StGB) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Salzburg zu verweisen (§ 285e StPO).Da die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, war das Urteil, welches im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in den Schuldsprüchen A und B und demzufolge auch in den Strafaussprüchen samt dem Ali K***** betreffenden Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 6, StPO (nicht aber im Einziehungserkenntnis nach Paragraph 34, SMG in Verbindung mit Paragraph 26, StGB) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Salzburg zu verweisen (Paragraph 285 e, StPO).
Ein Eingehen auf die - ausschließlich die Schuldsprüche A II 1 bis 3 und B II 2 bzw die über den Rechtsmittelwerber Ali K***** verhängte Strafe bekämpfenden - Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten erübrigte sich daher.Ein Eingehen auf die - ausschließlich die Schuldsprüche A römisch zwei 1 bis 3 und B römisch zwei 2 bzw die über den Rechtsmittelwerber Ali K***** verhängte Strafe bekämpfenden - Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten erübrigte sich daher.
Mit ihren Berufungen waren beide Angeklagte, Ali K***** darüber hinaus mit der ihn betreffenden implizierten Beschwerde auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO (vgl Lendl, WK-StPO § 390a Rz 7).Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO vergleiche Lendl, WK-StPO Paragraph 390 a, Rz 7).