Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Oktober 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Traar als Schriftführer, in der Strafsache gegen Werner K***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Juli 2002, GZ 32 Hv 75/02k-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 16. Oktober 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Traar als Schriftführer, in der Strafsache gegen Werner K***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Juli 2002, GZ 32 Hv 75/02k-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Werner K***** wurde des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt.Werner K***** wurde des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 18. Mai 2002 in Wien mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Johann Sch***** durch Einbruch in dessen Baumarkt 99,80 EUR und eine Handyattrappe der Marke Nokia weggenommen.

Die aus Z 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. Die Subsumtionsrüge (Z 10) legt nicht dar, warum (wie auch in der unbeantwortet gebliebenen Stellungnahme der Generalprokuratur dargelegt) selbst beim Diebstahl kleinerer Sachen, die der Täter in der Kleidung oder einer mitgebrachten Hand- oder Aktentasche gut verbergen kann (vgl Bertel in WK2 § 127 Rz 43), die Tatsache allein, dass dieser noch auf dem Grundstück des Bestohlenen von der Polizei gestellt wurde, der Tatvollendung entgegenstehen soll. Dabei übergeht die Rechtsrüge - allein auf den Ort der Anhaltung abgestellt - die Konstatierung der kleinvolumigen Beute, die der Angeklagte schon vor seinen Aufgriff an sich genommen hatte (US 3). Ein Sachverhaltssubstrat begründet Nichtigkeit nach Z 11 zweiter Fall nur, wenn es offenbar unrichtig als entscheidend für die Anwendung oder Nichtanwendung einer Rechtsvorschrift der Strafbemessung (= der Ermessensentscheidung) beurteilt wurde und solcherart verfehlt beim Strafausspruch in Anschlag gebracht wurde, für diesen also maßgebend war. Nach Ansicht des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht in Anschlag gebrachte Strafzumessungstatsachen sind daher bloß als Berufungsvorbringen beachtlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 692, 705). Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (§ 285i StPO).Die aus Ziffer 10 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) legt nicht dar, warum (wie auch in der unbeantwortet gebliebenen Stellungnahme der Generalprokuratur dargelegt) selbst beim Diebstahl kleinerer Sachen, die der Täter in der Kleidung oder einer mitgebrachten Hand- oder Aktentasche gut verbergen kann vergleiche Bertel in WK2 Paragraph 127, Rz 43), die Tatsache allein, dass dieser noch auf dem Grundstück des Bestohlenen von der Polizei gestellt wurde, der Tatvollendung entgegenstehen soll. Dabei übergeht die Rechtsrüge - allein auf den Ort der Anhaltung abgestellt - die Konstatierung der kleinvolumigen Beute, die der Angeklagte schon vor seinen Aufgriff an sich genommen hatte (US 3). Ein Sachverhaltssubstrat begründet Nichtigkeit nach Ziffer 11, zweiter Fall nur, wenn es offenbar unrichtig als entscheidend für die Anwendung oder Nichtanwendung einer Rechtsvorschrift der Strafbemessung (= der Ermessensentscheidung) beurteilt wurde und solcherart verfehlt beim Strafausspruch in Anschlag gebracht wurde, für diesen also maßgebend war. Nach Ansicht des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht in Anschlag gebrachte Strafzumessungstatsachen sind daher bloß als Berufungsvorbringen beachtlich (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 692, 705). Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf § 390a StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf Paragraph 390 a, StPO.