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Entscheidung 13 Os 130/07b×

Entscheidung 13 Os 130/07b

Rechtstracker.at · Quelle: RIS (Bundeskanzleramt)

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Rechtsgebiet

Strafrecht

Geschäftszahl

13Os130/07b

Entscheidungsdatum

05.12.2007

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. Dezember 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wiaderek als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard M***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 9. Juli 2007, GZ 39 Hv 126/07i-43, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gerhard M***** des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB (1.) und „des Vergehens" des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen nach Paragraph 207 b, Absatz 3, StGB (2.) schuldig erkannt, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und gemäß Paragraph 21, Absatz 2, StGB in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher untergebracht:

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er am 6. März 2007 in H*****

1. außer dem Fall des Paragraph 206, StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen, indem er mit seiner Hand am Penis des am 6. Oktober 1994 geborenen Rene S***** masturbierte;

2. Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nämlich den am 6. Oktober 1994 geborenen Rene S***** und den am 5. Jänner 1994 geborenen Philipp E***** (von dem er annahm, dass er bereits 15 Jahre alt sei) unmittelbar durch ein Entgelt dazu verleitet, eine geschlechtliche Handlung an sich vornehmen zu lassen, indem er ihnen für die Durchführung des Handverkehrs durch ihn einen Bargeldbetrag von insgesamt 10 Euro anbot und auch übergab.

Rechtliche Beurteilung

Die dagegen vom Angeklagten nominell aus den Gründen der Ziffer 5 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Der gegen den Schuldspruch 1. gerichteten Mängelrüge (Ziffer 5,) zuwider haben die Tatrichter die entscheidungswesentliche Konstatierung, der Angeklagte habe es ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, dass Rene S***** zum Tatzeitpunkt unter 14 Jahre alt war (US 5), mängelfrei auf dessen geständige Verantwortung gestützt (US 6) und - erst auf dieser Prämisse - aus dem objektiven Tatgeschehen (der Durchführung eines Handverkehrs an dem Kind) den Schluss gezogen, sein Vorsatz sei auf die Vornahme einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person gerichtet gewesen, was im Übrigen auch unter dem Aspekt der Ziffer 5, vierter Fall keinen Bedenken begegnet (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 452).

Weshalb mit Blick auf diese Erwägungen des Erstgerichtes die in der Beschwerde zitierten - für sich keine entscheidenden Tatsachen betreffenden - Beweisergebnisse, nämlich die Ausführungen der Sachverständigen Dr. Karin T*****, wonach es für den Angeklagten „keinen Unterschied mache, ob es sich bei den Opfern um erwachsene Frauen, Jugendliche oder Kinder handle", weiters die - homosexuelle oder pädophile Neigungen bestreitende - Verantwortung des Angeklagten oder der Umstand, dass Gerhard M***** nach den Urteilsannahmen auch Philipp E***** für 15 Jahre alt gehalten hat, in einem erörterungsbedürftigen Widerspruch zu der kritisierten Feststellung stehen sollten (Ziffer 5, zweiter Fall), macht die Rüge nicht klar. Gestützt auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, vierter Fall StPO bemängelt der Beschwerdeführer weiters, dass das Erstgericht die Feststellungen zur „Gefährlichkeitsprognose" auf das als schlüssig angesehene Gutachten der Sachverständigen Dr. Karin T***** gründete, obwohl sich diese - nach dem Beschwerdestandpunkt vergleiche dagegen aber S 287 f/I in Verbindung mit S 5/II) - zur Frage der „negativen Zukunftsprognose" ausschließlich auf allgemeine Studien und einen bereits 30 Jahre zurückliegenden Vorfall, nicht aber auf eine in der Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten zu findende Krankheit bezog und sich zudem nicht mit dem Umstand auseinandersetzte, dass Gerhard M***** seit dem Jahr 1969 insgesamt 35 Mal wegen „Exhibitionismus", jedoch nicht wegen anderer Sexualverbrechen verurteilt wurde. Daran anschließend wird unter Berufung auf Ziffer 11, in der Unterlassung der amtswegigen Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Gefährlichkeitsprognose - trotz nach Ansicht des Beschwerdeführers solcherart mangelhafter vorliegender Expertise - ein „Verfahrensmangel" erblickt. Damit wird nicht Nichtigkeit des Sanktionsausspruchs, sondern ein Berufungsgrund geltend gemacht.

Die Anordnung einer Maßnahme nach Paragraph 21, StGB stellt einen Ausspruch nach Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 3, StPO dar, der grundsätzlich mit Berufung und nach Maßgabe des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, (bzw Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 13,) StPO auch mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft werden kann. Dabei sind Überschreitung der Anordnungsbefugnis (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO) und Ermessensentscheidung innerhalb dieser Befugnis zu unterscheiden. Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist jedenfalls die Überschreitung der Anordnungsbefugnis, demnach der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit höheren Grades beruhende Zustand und dessen Einfluss auf die Anlasstat sowie die Mindeststrafdrohung des Paragraph 21, StGB. Hinsichtlich dieser für die Sanktionsbefugnis (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO) entscheidenden Tatsachen lässt die Rechtsprechung neben der Berufung auch eine Bekämpfung mit Verfahrens-, Mängel- und Tatsachenrüge (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall in Verbindung mit Ziffer 2 bis 5 a StPO) zu. Werden die gesetzlichen Kriterien für die Ermessensentscheidung (Gefährlichkeitsprognose) verkannt oder wird die Prognosetat verfehlt als solche mit schweren Folgen beurteilt, kommt auch eine Anfechtung aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StPO in Betracht vergleiche zum Ganzen Ratz, WK² Vorbem zu Paragraphen 21 -, 25, Rz 8 ff mwN).

Nichtigkeit des Sanktionsausspruchs liegt vor, wenn die solcherart in Frage gestellte Gefährlichkeitsprognose zumindest eine der in Paragraph 21, Absatz eins, StGB genannten Erkenntnisquellen (Person, Zustand des Rechtsbrechers und Art der Tat) vernachlässigt oder die aus den gesetzlich angeordneten Erkenntnisquellen gebildete Feststellungsgrundlage die Ableitung der Befürchtung, also der rechtlichen Wertung einer hohen Wahrscheinlichkeit für die Sachverhaltsannahme, der Rechtsbrecher werde eine oder mehrere bestimmte Handlungen begehen, welche ihrerseits rechtlich als mit Strafe bedroht und entsprechend sozialschädlich (mit schweren Folgen) zu beurteilen wären, als willkürlich erscheinen lässt (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 715 bis 721).

Mit ihrer Kritik am Inhalt der Gefährlichkeitsprognose spricht die Beschwerde weder eine für die Sanktionsbefugnis entscheidende Tatsache an, noch behauptet sie einen Rechtsfehler bei der Ermessensentscheidung im obigen Sinn. Indem sich die Rüge zwar auf Paragraph 439, Absatz 2, StPO beruft, andererseits aber einräumt, dass die dort geforderte Beiziehung eines Sachverständigen ohnehin erfolgte, erweist sie sich als unschlüssig. Ein „Verfahrensmangel" im Sinne der Ziffer 3, in Verbindung mit Ziffer 11, erster Fall) wird solcherart ebensowenig aufgezeigt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Bleibt anzumerken, dass in Ansehung des Schuldspruchs 2. - allerdings aus anderen als den vom Generalprokurator in seiner Stellungnahme zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten genannten Gründen - kein Anlass zu einem Vorgehen nach Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO besteht:

Vorauszuschicken ist zunächst, dass der Angeklagte das tatsächlich erst 13-jährige Tatopfer Philipp E***** nach den Urteilsannahmen für 15 Jahre alt hielt (US 3, 5, 6). Die Beurteilung dieser Tat nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB wurde damit (zufolge Vorliegens eines vorsatzausschließenden Tatbildirrtums) vom Schöffengericht zutreffend abgelehnt.

Der in 14 Os 44/04 (dort unbegründet) und 11 Os 36/05m sowie von einem Teil der Lehre (überwiegend unbegründet oder ohne weitergehende Argumentation unter bloßer Bezugnahme auf die erstzitierte Entscheidung - vergleiche Schick in WK² Rz 5; Hinterhofer BT II4 Rz 3, 10 und 15; derselbe in SbgK Rz 18; Bertel/Schwaighofer BT II7 Rz 8, alle zu Paragraph 207 b,) vertretenen Auffassung, Paragraph 207 b, StGB sei insoweit teleologisch zu reduzieren, als der Tatbestand nur Personen erfasse, die das 14. Lebensjahr tatsächlich vollendet haben, vermag sich der Senat aus nachstehenden Gründen nicht anzuschließen:

Mit Paragraph 207 b, StGB wurde eine Nachfolgebestimmung für Paragraph 209, StGB geschaffen. Die - erst mit der Fassung BGBl 1988/599 eingeführte - explizite Einschränkung auf über 14-jährige Opfer wurde aber in Paragraph 207 b, StGB gerade nicht fortgeführt, demgegenüber bloß die Ober-, nicht aber die Untergrenze des Alters des Tatopfers genannt. Eine historische Interpretation führt solcherart gerade nicht zu dem angesprochenen Ergebnis. Die Argumentation mit der - zudem nur in der Gesetzesüberschrift verwendeten - Formulierung „Sexueller Missbrauch von Jugendlichen" in Verbindung mit Paragraph eins, Ziffer 2, JGG überzeugt ebensowenig, weil letztgenannte Bestimmung den prozessualen Begriff des Jugendlichen im Bereich des Jugendgerichtsgesetzes definiert, woraus für eine Ausdeutung des Wortes „Jugendlicher" im materiellen Teil des StGB nichts zu gewinnen ist. Da weiters die Obergrenze des Schutzalters in Paragraph 208, StGB ausschließlich sechzehn Jahre beträgt, während der Anwendungsbereich des Paragraph 207 b, StGB Personen, die das 16. Lebensjahr (Absatz eins und 2) und solche, die das 18. Lebensjahr (Absatz 3,) noch nicht vollendet haben, umfasst, lässt auch die unterschiedliche Formulierung der Überschriften dieser beiden Bestimmungen keine zwingenden Rückschlüsse zu. Eine - in 11 Os 36/05m angedeutete, nicht weiter begründete - Notwendigkeit, den Begriff in Absatz eins und Absatz 2, des Paragraph 207 b, StGB unterschiedlich auszulegen, ist letztlich nicht ersichtlich.

Der Senat schließt sich daher der von Burgstaller vertretenen (Burgstaller JBl 2007, 64 [Anm zu 11 Os 36/05m]) - und mit den Gesetzesmaterialien, die eine Einschränkung des Anwendungsbereiches des Paragraph 207 b, StGB auf Personen, die das 14. Lebensjahr bereits beendet haben, nicht ausdrücklich vorsehen vergleiche die Entschließung des NR vom 10. Juli 2002, E 152-NR/21. GP, Pkt 3 und 5), zu vereinbarenden - Ansicht an, wonach es sachgerecht erscheint, prinzipiell auch unmündige Personen in den Schutzbereich des Paragraph 207 b, StGB einzubeziehen, bei gleichzeitiger Verwirklichung des Paragraph 206, oder des Paragraph 207, StGB jedoch Subsidiarität des Paragraph 207 b, StGB zu bejahen. Daraus folgt, dass die Subsumtion des dem Schuldspruch 2. zugrunde liegenden Sachverhaltes in Bezug auf das Tatopfer Philipp E***** unter Paragraph 207 b, Absatz 3, StGB keinen Bedenken begegnet, die Annahme idealkonkurrierenden Zusammentreffens des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB mit dem Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen nach Paragraph 207 b, Absatz 3, StGB (in Ansehung des unmündigen Tatopfers Rene S*****) allerdings rechtsirrig erfolgte. Da der Angeklagte durch die Unterstellung auch unter Paragraph 207 b, Absatz 3, StGB nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes - im aktuellen Einzelfall - noch keinen effektiven Nachteil erlitten hat, zumal er trotz zweier Opfer nur eines Vergehens des Paragraph 207 b, Absatz 3, StGB schuldig erkannt wurde, bedarf es amtswegiger Wahrnehmung der darin gelegenen Nichtigkeit nach Ziffer 10, gleichermaßen nicht. Zwar ist ein effektiver Nachteil aus Ziffer 11, zweiter Fall zu konstatieren, weil das Schöffengericht „den Umstand, dass beim Vergehen nach Paragraph 207 b, Absatz 3, StGB zwei Knaben verleitet wurden", auch bei der Strafbemessung in Anschlag gebracht hat. Ein Vorgehen nach Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO war dennoch nicht erforderlich, weil die aufgezeigte Benachteiligung des Angeklagten vom Oberlandesgericht Innsbruck im Rahmen der Berufungsentscheidung behoben werden kann (Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 29).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.

Anmerkung

E86038 13Os130.07b

Schlagworte

Kennung XPUBL Diese Entscheidung wurde veröffentlicht in EvBl 2008/39 S 198 - EvBl 2008,198 = JBl 2008,803 = SSt 2007/96 XPUBLEND

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2007:0130OS00130.07B.1205.000

Zuletzt aktualisiert am

03.07.2009

Dokumentnummer

JJT_20071205_OGH0002_0130OS00130_07B0000_000

Rechtssätze aus dieser Entscheidung