Die Angeklagten Heribert M***** und Adolf H***** haben gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung ergriffen. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird vom Angeklagten M***** (allein) auf die Z 11 und vom Angeklagten H***** auf die Z 9 lit. b und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützt.Die Angeklagten Heribert M***** und Adolf H***** haben gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung ergriffen. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird vom Angeklagten M***** (allein) auf die Ziffer 11 und vom Angeklagten H***** auf die Ziffer 9, Litera b und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützt.
Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden hat sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß zum Nachteil des Angeklagten Heribert M***** das Strafgesetz insofern unrichtig angewendet wurde, als das Ersturteil in Ansehung der diesem Angeklagten angelasteten gewerbsmäßigen Tatbegehung (auch) des Finanzvergehens des Schmuggels (laut Punkt E des Urteilssatzes) mit einem (nicht relevierten) Feststellungsmangel gemäß § 281 Abs. 1 Z 10 StPO behaftet ist.Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden hat sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß zum Nachteil des Angeklagten Heribert M***** das Strafgesetz insofern unrichtig angewendet wurde, als das Ersturteil in Ansehung der diesem Angeklagten angelasteten gewerbsmäßigen Tatbegehung (auch) des Finanzvergehens des Schmuggels (laut Punkt E des Urteilssatzes) mit einem (nicht relevierten) Feststellungsmangel gemäß Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet ist.
Dem Angeklagten M***** wurden in der Anklageschrift (ON 6) die Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei und der Monopolhehlerei zur Last gelegt. In der Folge wurde die Nachtragsanzeige (ON 20) wegen Schmuggels "der 91 kg sichergestellten Gläser mit Kaviar" dem Landesgericht für Strafsachen Wien zur Einbeziehung gemäß § 56 StPO mit der Erklärung nachgereicht, daß eine Ausdehnung der Anklage "wegen §§ 13, 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG der Hauptverhandlung vorbehalten wird" (S 491, 492/Bd. I).Dem Angeklagten M***** wurden in der Anklageschrift (ON 6) die Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei und der Monopolhehlerei zur Last gelegt. In der Folge wurde die Nachtragsanzeige (ON 20) wegen Schmuggels "der 91 kg sichergestellten Gläser mit Kaviar" dem Landesgericht für Strafsachen Wien zur Einbeziehung gemäß Paragraph 56, StPO mit der Erklärung nachgereicht, daß eine Ausdehnung der Anklage "wegen Paragraphen 13, 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG der Hauptverhandlung vorbehalten wird" (S 491, 492/Bd. römisch eins).
In der Hauptverhandlung bekannte sich der Angeklagte M***** im Sinn der (schriftlichen) Anklage schuldig und brachte über Befragen durch den Vorsitzenden des Schöffengerichts hinsichtlich der "91 kg Kaviar" vor, er habe mit den "300 Dosen zu je 113 Gramm", die unter Decken versteckt gewesen seien, seine Verwandtschaft beliefern wollen (S 23 f/Bd. II). Hierauf dehnte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in Ansehung von "ca. 35 kg Kaviar" die Anklage in Richtung des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels unter dem erschwerenden Umstand der Gewerbsmäßigkeit nach §§ 13, 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG aus (S 24/Bd. II).In der Hauptverhandlung bekannte sich der Angeklagte M***** im Sinn der (schriftlichen) Anklage schuldig und brachte über Befragen durch den Vorsitzenden des Schöffengerichts hinsichtlich der "91 kg Kaviar" vor, er habe mit den "300 Dosen zu je 113 Gramm", die unter Decken versteckt gewesen seien, seine Verwandtschaft beliefern wollen (S 23 f/Bd. römisch zwei). Hierauf dehnte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in Ansehung von "ca. 35 kg Kaviar" die Anklage in Richtung des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels unter dem erschwerenden Umstand der Gewerbsmäßigkeit nach Paragraphen 13, 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG aus (S 24/Bd. römisch zwei).
Zu dem sodann auch insoweit erfolgten Schuldspruch des Angeklagten M***** findet sich in den Urteilsgründen - nachdem zur Frage der gewerbsmäßigen Begehung der Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs. 1 lit. a, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG (hinsichtlich der Zigaretten) ausgeführt wurde, daß der Angeklagte M***** die Absicht hatte, sich aus der wiederholten Begehung derartiger Finanzvergehen zumindest ein fortlaufendes Zusatzeinkommen zu verschaffen und daß sich bei ihm angesichts des mehrfachen Verhandelns von "Zigaretten", wobei der Gewinn die Bagatellgrenze überschritt, "die entsprechenden Feststellungen für das Vorhandensein einer gewerbsmäßigen Absicht treffen ließen" (vgl. US 23 f) - nur die Feststellung (vgl. US 24), daß am 15.Jänner 1992 beim Zollposten Kittsee des Zollamtes Berg im PKW des Angeklagten M*****, der das Mitführen eingangsabgabepflichtiger Waren zuvor verneint hatte, hinter den Sitzen unter Decken versteckt "ca. 35 kg russischer Kaviar" vorgefunden und beschlagnahmt wurden, und der weitere Hinweis, daß sich der Angeklagte "auch zu diesem Faktum schuldig bekannt" habe und dieses Geständnis insbesondere durch die eingehend geführten Erhebungen des Zollamtes Wien überprüft sei, sodaß sich "bei der Feststellung des Sachverhaltes keine weiteren Schwierigkeiten ergaben".Zu dem sodann auch insoweit erfolgten Schuldspruch des Angeklagten M***** findet sich in den Urteilsgründen - nachdem zur Frage der gewerbsmäßigen Begehung der Abgabenhehlerei nach Paragraphen 37, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG (hinsichtlich der Zigaretten) ausgeführt wurde, daß der Angeklagte M***** die Absicht hatte, sich aus der wiederholten Begehung derartiger Finanzvergehen zumindest ein fortlaufendes Zusatzeinkommen zu verschaffen und daß sich bei ihm angesichts des mehrfachen Verhandelns von "Zigaretten", wobei der Gewinn die Bagatellgrenze überschritt, "die entsprechenden Feststellungen für das Vorhandensein einer gewerbsmäßigen Absicht treffen ließen" vergleiche US 23 f) - nur die Feststellung vergleiche US 24), daß am 15.Jänner 1992 beim Zollposten Kittsee des Zollamtes Berg im PKW des Angeklagten M*****, der das Mitführen eingangsabgabepflichtiger Waren zuvor verneint hatte, hinter den Sitzen unter Decken versteckt "ca. 35 kg russischer Kaviar" vorgefunden und beschlagnahmt wurden, und der weitere Hinweis, daß sich der Angeklagte "auch zu diesem Faktum schuldig bekannt" habe und dieses Geständnis insbesondere durch die eingehend geführten Erhebungen des Zollamtes Wien überprüft sei, sodaß sich "bei der Feststellung des Sachverhaltes keine weiteren Schwierigkeiten ergaben".
Weder den (zuvor wiedergegebenen) Angaben des Angeklagten M***** in der Hauptverhandlung noch seiner Darstellung gegenüber den Zollbehörden ist jedoch - wiewohl Verfahrensergebnisse in diese Richtung weisen (vgl. Sommergruber-Reger, Das FinStrG mit Kommentar S 280 ff; Leukauf-Steininger Komm.2 § 70 RN 3 ff) - ein Eingeständnis zu entnehmen, daß er (auch) dieses Finanzvergehen (des Schmuggels) in gewerbsmäßiger Absicht (§ 38 Abs. 1 lit. a FinStrG, § 70 StGB) begangen hat. Hatte er bei seiner Betretung angegeben, er habe den mitgeführten Kaviar günstig gekauft und ihn irgendwo verkaufen wollen (S 499/Bd. I), so erklärte er bei der niederschriftlichen Vernehmung am 15.Jänner 1992, seine häufigen Aufenthalte in der CSFR mit dem dortigen Wohnsitz einer Freundin und beteuerte, in zurückliegender Zeit weder Kaviar noch andere Waren (zollunredlich) nach Österreich gebracht zu haben (S 507 f/Bd. I).Weder den (zuvor wiedergegebenen) Angaben des Angeklagten M***** in der Hauptverhandlung noch seiner Darstellung gegenüber den Zollbehörden ist jedoch - wiewohl Verfahrensergebnisse in diese Richtung weisen vergleiche Sommergruber-Reger, Das FinStrG mit Kommentar S 280 ff; Leukauf-Steininger Komm.2 Paragraph 70, RN 3 ff) - ein Eingeständnis zu entnehmen, daß er (auch) dieses Finanzvergehen (des Schmuggels) in gewerbsmäßiger Absicht (Paragraph 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG, Paragraph 70, StGB) begangen hat. Hatte er bei seiner Betretung angegeben, er habe den mitgeführten Kaviar günstig gekauft und ihn irgendwo verkaufen wollen (S 499/Bd. römisch eins), so erklärte er bei der niederschriftlichen Vernehmung am 15.Jänner 1992, seine häufigen Aufenthalte in der CSFR mit dem dortigen Wohnsitz einer Freundin und beteuerte, in zurückliegender Zeit weder Kaviar noch andere Waren (zollunredlich) nach Österreich gebracht zu haben (S 507 f/Bd. römisch eins).
Solcherart findet die Annahme, der Angeklagte M***** habe den ihm zur Last fallenden Schmuggelversuch gleichfalls gewerbsmäßig, also in der (bereits) zur Tatzeit vorgelegenen Absicht verübt, sich durch die wiederkehrende Begehung eines Schmuggels eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 38 Abs. 1 lit. a FinStrG; § 70 StGB), auf deren Erzielung es ihm also (gerade) ankam, in den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen keine Deckung. Der substanzlose Gebrauch des Wortes "unter dem erschwerenden Umstand der Gewerbsmäßigkeit nach § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG" im Urteilsspruch (US 11) kann die dafür erforderlichen Konstatierungen samt mängelfreier Begründung jedenfalls nicht ersetzen.Solcherart findet die Annahme, der Angeklagte M***** habe den ihm zur Last fallenden Schmuggelversuch gleichfalls gewerbsmäßig, also in der (bereits) zur Tatzeit vorgelegenen Absicht verübt, sich durch die wiederkehrende Begehung eines Schmuggels eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Paragraph 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG; Paragraph 70, StGB), auf deren Erzielung es ihm also (gerade) ankam, in den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen keine Deckung. Der substanzlose Gebrauch des Wortes "unter dem erschwerenden Umstand der Gewerbsmäßigkeit nach Paragraph 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG" im Urteilsspruch (US 11) kann die dafür erforderlichen Konstatierungen samt mängelfreier Begründung jedenfalls nicht ersetzen.
Zwar trifft es zu, daß für die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung bereits die Begehung einer einzigen Tat (auch in Versuchsform) ausreichen kann, falls der Täter dabei mit der erforderlichen Absicht gehandelt hat. Insoweit genügt es, daß der Täter beabsichtigt, sich eine nicht als unbedeutend zu vernachlässigende kriminelle Einnahme zu verschaffen. Dabei ist es nicht erforderlich, daß die fortlaufende Einnahme, deren Erzielung durch die wiederholte Tatbegehung beabsichtigt ist, im strengen Wortsinn regelmäßig oder doch dauernd fließen soll. Von einer fortlaufenden Einnahme könnte nur dann nicht gesprochen werden, wenn der Täter bloß gelegentlich und fallweise gleichartige Taten zwecks Gewinnung einer Einnahme zu begehen beabsichtigt.
Dieser (vom Angeklagten M***** nicht geltend gemachte, jedoch zu seinen Gunsten) von Amts wegen wahrzunehmende Feststellungsmangel in Ansehung der Qualifikation gewerbsmäßiger Tatbegehung (auch) beim Schmuggel macht eine Verfahrenserneuerung in erster Instanz unerläßlich, sodaß bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung wie im Spruch zu erkennen war (§§ 290 Abs. 1, 285 i StPO), ohne daß es einer Erörterung des Beschwerdevorbringens bedarf.Dieser (vom Angeklagten M***** nicht geltend gemachte, jedoch zu seinen Gunsten) von Amts wegen wahrzunehmende Feststellungsmangel in Ansehung der Qualifikation gewerbsmäßiger Tatbegehung (auch) beim Schmuggel macht eine Verfahrenserneuerung in erster Instanz unerläßlich, sodaß bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung wie im Spruch zu erkennen war (Paragraphen 290, Absatz eins, 285, i StPO), ohne daß es einer Erörterung des Beschwerdevorbringens bedarf.
Im fortgesetzten Verfahren wird zu beachten sein, daß nach dem zunächst hinsichtlich einer Menge von 91 kg Kaviar erklärten Ausdehnungsvorbehalts (ON 20, S 491 ff/Bd. I) die Anklage in der Hauptverhandlung wegen versuchten Schmuggels von "ca. 35 kg Kaviar" mit einem strafbestimmenden Wertbetrag von 72.618 S ausgedehnt wurde (S 24/Bd. II). Der diesem Schuldspruch zugrunde gelegte strafbestimmende Wertbetrag von (insgesamt) 72.618 S entspricht jedoch dem (bei der Berechnung des Zollamtes herangezogenen) Verzollungsgewicht von 91 kg Kaviar (S 510/Bd. I). Demzufolge war auch der Schuldspruch wegen des (Grundtatbestandes des) versuchten Schmuggels - den der Angeklagte M***** nie in Abrede gestellt hat - mitaufzuheben.Im fortgesetzten Verfahren wird zu beachten sein, daß nach dem zunächst hinsichtlich einer Menge von 91 kg Kaviar erklärten Ausdehnungsvorbehalts (ON 20, S 491 ff/Bd. römisch eins) die Anklage in der Hauptverhandlung wegen versuchten Schmuggels von "ca. 35 kg Kaviar" mit einem strafbestimmenden Wertbetrag von 72.618 S ausgedehnt wurde (S 24/Bd. römisch zwei). Der diesem Schuldspruch zugrunde gelegte strafbestimmende Wertbetrag von (insgesamt) 72.618 S entspricht jedoch dem (bei der Berechnung des Zollamtes herangezogenen) Verzollungsgewicht von 91 kg Kaviar (S 510/Bd. römisch eins). Demzufolge war auch der Schuldspruch wegen des (Grundtatbestandes des) versuchten Schmuggels - den der Angeklagte M***** nie in Abrede gestellt hat - mitaufzuheben.
Mit seiner (allein auf § 281 Abs. 1 Z 11 StPO gestützten) Nichtigkeitsbeschwerde und mit seiner Berufung war der Angeklagte M***** auf die zu Punkt I getroffene Entscheidung zu verweisen. Nur der Vollständigkeit halber sei jedoch zu dieser Strafbemessungsrüge bemerkt, daß der Angeklagte M***** die ihm als Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei angelasteten Monopolgegenstände (Zigaretten) jedenfalls an sich gebracht, also die tatsächliche Verfügungsmacht über diese Sachen erworben hat (vgl. Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch FinStrG § 37 E 2). Der Umstand, daß er nicht sämtliche Zigaretten (auch) verhandelte, sondern einen Teil hievon an die Lieferanten, denen er den Kaufpreis nicht zahlen konnte, zurückgestellt hat, vermag an der Tatbestandsmäßigkeit nichts zu ändern.Mit seiner (allein auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO gestützten) Nichtigkeitsbeschwerde und mit seiner Berufung war der Angeklagte M***** auf die zu Punkt römisch eins getroffene Entscheidung zu verweisen. Nur der Vollständigkeit halber sei jedoch zu dieser Strafbemessungsrüge bemerkt, daß der Angeklagte M***** die ihm als Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei angelasteten Monopolgegenstände (Zigaretten) jedenfalls an sich gebracht, also die tatsächliche Verfügungsmacht über diese Sachen erworben hat vergleiche Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch FinStrG Paragraph 37, E 2). Der Umstand, daß er nicht sämtliche Zigaretten (auch) verhandelte, sondern einen Teil hievon an die Lieferanten, denen er den Kaufpreis nicht zahlen konnte, zurückgestellt hat, vermag an der Tatbestandsmäßigkeit nichts zu ändern.
Über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Adolf H***** hingegen wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung zu entscheiden sein.