Die beiden Angeklagten bekämpfen diesen Schuldspruch mit einer gemeinsam ausgeführten, auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung zukommt.Die beiden Angeklagten bekämpfen diesen Schuldspruch mit einer gemeinsam ausgeführten, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 9 Litera a, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung zukommt.
Zutreffend weisen die Angeklagten in ihrer Rechtsrüge (Z 9 lit a) darauf hin, daß Gegenstand eines Mißbrauchs der Amtsgewalt im Sinn des § 302 Abs 1 StGB nur Amtsgeschäfte in Vollziehung der Gesetze, also im Rahmen der Hoheitsverwaltung, sein können. Hoheitsverwaltung ist jener Bereich der Verwaltung, in dem der Rechtsträger (Bund, Land, Gemeinde usw) den Normunterworfenen als Übergeordneter, ausgestattet mit Befehls- und Zwangsgewalt, gegenübertritt. Privatwirtschaftsverwaltung liegt dagegen vor, wenn zwischen dem Rechtsträger und den sonstigen Rechtssubjekten eine grundsätzliche rechtliche Gleichordnung besteht, der Rechtsträger mithin "wie ein Privater" handelt und sich zur Erreichung seines Verwaltungsziels der gleichen Mittel bedient, die die Rechtsordnung jedermann, also auch Privaten, zur Verfügung stellt. Diese nach materiell-inhaltlichen Gesichtspunkten vorzunehmende Abgrenzung setzt daher bei jedem Verwaltungsakt die Prüfung voraus, ob er nach seiner Zweckbestimmung Ausfluß hoheitlicher Gewalt ist oder ob es sich bloß um eine (technische, wirtschaftliche oder privatrechtliche) Tätigkeit handelt, die nur mittelbar der Erreichung eines bestimmten gesetzlichen Zwecks dient. Normen des öffentlichen Rechts, insbesondere des Budgetrechts, welche die Gebarung regeln, kommt grundsätzlich noch keine Aussagekraft über die Qualifikation einer bestimmten Tätigkeit einer Gebietskörperschaft als Hoheits- oder als Privatwirtschaftsverwaltung zu (Leukauf-Steininger Komm3 § 302 RN 24 f; SSt 50/6; 13 Os 114/92).Zutreffend weisen die Angeklagten in ihrer Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) darauf hin, daß Gegenstand eines Mißbrauchs der Amtsgewalt im Sinn des Paragraph 302, Absatz eins, StGB nur Amtsgeschäfte in Vollziehung der Gesetze, also im Rahmen der Hoheitsverwaltung, sein können. Hoheitsverwaltung ist jener Bereich der Verwaltung, in dem der Rechtsträger (Bund, Land, Gemeinde usw) den Normunterworfenen als Übergeordneter, ausgestattet mit Befehls- und Zwangsgewalt, gegenübertritt. Privatwirtschaftsverwaltung liegt dagegen vor, wenn zwischen dem Rechtsträger und den sonstigen Rechtssubjekten eine grundsätzliche rechtliche Gleichordnung besteht, der Rechtsträger mithin "wie ein Privater" handelt und sich zur Erreichung seines Verwaltungsziels der gleichen Mittel bedient, die die Rechtsordnung jedermann, also auch Privaten, zur Verfügung stellt. Diese nach materiell-inhaltlichen Gesichtspunkten vorzunehmende Abgrenzung setzt daher bei jedem Verwaltungsakt die Prüfung voraus, ob er nach seiner Zweckbestimmung Ausfluß hoheitlicher Gewalt ist oder ob es sich bloß um eine (technische, wirtschaftliche oder privatrechtliche) Tätigkeit handelt, die nur mittelbar der Erreichung eines bestimmten gesetzlichen Zwecks dient. Normen des öffentlichen Rechts, insbesondere des Budgetrechts, welche die Gebarung regeln, kommt grundsätzlich noch keine Aussagekraft über die Qualifikation einer bestimmten Tätigkeit einer Gebietskörperschaft als Hoheits- oder als Privatwirtschaftsverwaltung zu (Leukauf-Steininger Komm3 Paragraph 302, RN 24 f; SSt 50/6; 13 Os 114/92).
Die nach den Urteilsfeststellungen vom Erstangeklagten (wenngleich eigenmächtig) angeordnete Bezahlung der Geldstrafe für den Zweitangeklagten als Vorschuß bis zur erwarteten Zahlung einer Versicherungsgesellschaft auf Grund einer Amtshaftpflichtversicherung (US 7) stellt der Sache nach eine Darlehensgewährung dar, zu der die Gemeinde unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt ist (§ 92 TGO). Eine solche Gewährung eines Darlehens ist jedoch kein Akt der Hoheitsverwaltung, sondern fällt in den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung (Bertel im WK § 302 Rz 28).Die nach den Urteilsfeststellungen vom Erstangeklagten (wenngleich eigenmächtig) angeordnete Bezahlung der Geldstrafe für den Zweitangeklagten als Vorschuß bis zur erwarteten Zahlung einer Versicherungsgesellschaft auf Grund einer Amtshaftpflichtversicherung (US 7) stellt der Sache nach eine Darlehensgewährung dar, zu der die Gemeinde unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt ist (Paragraph 92, TGO). Eine solche Gewährung eines Darlehens ist jedoch kein Akt der Hoheitsverwaltung, sondern fällt in den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung (Bertel im WK Paragraph 302, Rz 28).
Wenngleich somit eine Verurteilung wegen Mißbrauchs der Amtsgewalt nicht in Frage kommt, ist die Sache indes noch nicht endgültig spruchreif. Das Verhalten der beiden Angeklagten ist nämlich auch noch unter dem Gesichtspunkt der möglichen Verwirklichung des Tatbestandes der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB - unter Ausnützung einer Amtsstellung nach § 313 StGB - zu untersuchen. Hiezu fehlt es an mängelfreien Feststellungen zur inneren Tatseite, die die Frage der Wissentlichkeit des Befugnismißbrauches und den zumindest bedingten Vorsatz auf Zufügung eines Vermögensnachteils als Folge des Mißbrauches umfassen müssen.Wenngleich somit eine Verurteilung wegen Mißbrauchs der Amtsgewalt nicht in Frage kommt, ist die Sache indes noch nicht endgültig spruchreif. Das Verhalten der beiden Angeklagten ist nämlich auch noch unter dem Gesichtspunkt der möglichen Verwirklichung des Tatbestandes der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins, StGB - unter Ausnützung einer Amtsstellung nach Paragraph 313, StGB - zu untersuchen. Hiezu fehlt es an mängelfreien Feststellungen zur inneren Tatseite, die die Frage der Wissentlichkeit des Befugnismißbrauches und den zumindest bedingten Vorsatz auf Zufügung eines Vermögensnachteils als Folge des Mißbrauches umfassen müssen.
Das Schöffengericht hat zwar im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung ausgeführt, daß es den Angeklagten nicht die Absicht unterstellt, der Gemeinde einen finanziellen Schaden zufügen haben zu wollen (US 13), diese Feststellung aber nicht begründet. Die Anklagebehörde hatte im Hinblick auf die anklagekonforme Verurteilung der beiden Angeklagten keine Möglichkeit, dies mit einer Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) zu bekämpfen. Eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst setzt jedoch mängelfrei zustandegekommene Feststellungen des Erstgerichtes voraus (Mayerhofer-Rieder StPO3 § 288 E 37 bis 39).Das Schöffengericht hat zwar im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung ausgeführt, daß es den Angeklagten nicht die Absicht unterstellt, der Gemeinde einen finanziellen Schaden zufügen haben zu wollen (US 13), diese Feststellung aber nicht begründet. Die Anklagebehörde hatte im Hinblick auf die anklagekonforme Verurteilung der beiden Angeklagten keine Möglichkeit, dies mit einer Mängelrüge (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO) zu bekämpfen. Eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst setzt jedoch mängelfrei zustandegekommene Feststellungen des Erstgerichtes voraus (Mayerhofer-Rieder StPO3 Paragraph 288, E 37 bis 39).
Es war daher das bekämpfte Urteil aufzuheben und - entgegen der Stellungnahme der Generalprokuratur, die für den sofortigen Freispruch der Angeklagten eintritt - die Verfahrenserneuerung anzuordnen; mit ihren Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und die beiden Angeklagten auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.