Das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 11. Jänner 2007 steht - wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt - in seinem Strafausspruch mit dem Gesetz nicht im Einklang:
Denn während § 43a Abs 1 StGB für die bedingte Nachsicht eines Teils einer Geldstrafe keine Untergrenze vorsieht, ist gemäß § 43a Abs 3 StGB die bedingte Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen nur dann zu gewähren, wenn das Ausmaß der im Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe mehr als 6 Monate beträgt. Weder nach § 43a Abs 3 StGB noch nach einer anderen Norm darf eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 6 Monaten teils unbedingt ausgesprochen, teils bedingt nachgesehen werden. Das Gesetz sieht eine derartige Teilung von Freiheitsstrafen nur bei Sanktionen von mehr als 6 Monaten vor (RIS-Justiz RS0090022).Denn während Paragraph 43 a, Absatz eins, StGB für die bedingte Nachsicht eines Teils einer Geldstrafe keine Untergrenze vorsieht, ist gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB die bedingte Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen nur dann zu gewähren, wenn das Ausmaß der im Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe mehr als 6 Monate beträgt. Weder nach Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB noch nach einer anderen Norm darf eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 6 Monaten teils unbedingt ausgesprochen, teils bedingt nachgesehen werden. Das Gesetz sieht eine derartige Teilung von Freiheitsstrafen nur bei Sanktionen von mehr als 6 Monaten vor (RIS-Justiz RS0090022).
Angesichts der Dauer der über Rene K***** verhängten Freiheitsstrafe von 12 Wochen ist daher die Gewährung einer teilbedingten Strafnachsicht rechtlich verfehlt; der Strafausspruch verletzt insoweit das Gesetz in der Bestimmung des § 43a Abs 3 StGB.Angesichts der Dauer der über Rene K***** verhängten Freiheitsstrafe von 12 Wochen ist daher die Gewährung einer teilbedingten Strafnachsicht rechtlich verfehlt; der Strafausspruch verletzt insoweit das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB.
Da sich dieser Rechtsfehler aber nicht zum Nachteil des Verurteilten ausgewirkt hat, muss es mit der Feststellung des Gesetzesverstoßes sein Bewenden haben (RIS-Justiz RS0117846; 15 Os 140/05k).
In ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde führt die Generalprokuratur weiters aus:
Der Erschwerungsgrund des „relativ raschen Rückfalls" wurde rechtsirrig herangezogen, weil weder der ersten (I./1./) noch insbesondere der zweiten Vorverurteilung (I./2./) auf der gleichen schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruhende Taten zugrunde lagen (s im gegebenen Zusammenhang § 39 Abs 1 StGB; RIS-Justiz RS0091723, 11 Os 30/89; vgl auch Ebner in WK² § 32 Rz 36 und § 33 Rz 13 sowie Leukauf/Steininger StGB³ § 33 RN 6, 9 und 14b).Der Erschwerungsgrund des „relativ raschen Rückfalls" wurde rechtsirrig herangezogen, weil weder der ersten (römisch eins./1./) noch insbesondere der zweiten Vorverurteilung (römisch eins./2./) auf der gleichen schädlichen Neigung (Paragraph 71, StGB) beruhende Taten zugrunde lagen (s im gegebenen Zusammenhang Paragraph 39, Absatz eins, StGB; RIS-Justiz RS0091723, 11 Os 30/89; vergleiche auch Ebner in WK² Paragraph 32, Rz 36 und Paragraph 33, Rz 13 sowie Leukauf/Steininger StGB³ Paragraph 33, RN 6, 9 und 14b).
Mit Blick auf die Zeitspanne von immerhin fast acht Monaten, die seit der letzten (rechtskräftigen) Aburteilung am 11. August 2005 durch das Bezirksgericht Neulengbach bis zum nun verfahrensgegenständlichen versuchten Diebstahl verstrichen sind, läge aber auch das Element der „Raschheit" des Rückfalls nicht vor.
Der solcherart beim Strafausspruch verfehlt in Anschlag gebrachte Erschwerungsgrund des „relativ raschen Rückfalls" begründet Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO iVm § 468 Abs 1 Z 4 StPO (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 692; RIS-Justiz RS0116960, RS0100061).Der solcherart beim Strafausspruch verfehlt in Anschlag gebrachte Erschwerungsgrund des „relativ raschen Rückfalls" begründet Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StPO in Verbindung mit , Paragraph 468, Absatz eins, Ziffer 4, StPO (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 692; RIS-Justiz RS0116960, RS0100061).
Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:
Die bei der Strafbemessung in Anschlag zu bringenden besonderen Erschwerungsgründe sind in § 33 StGB nur beispielsweise und nicht taxativ aufgezählt („insbesondere"; RIS-Justiz RS0090881; Ebner in WK2 § 33 Rz 1; Fabrizy StGB9 § 33 Rz 1). Auch nicht in dieser Bestimmung angeführte Umstände können einen Erschwerungsgrund bilden, vorausgesetzt, dass sie ihrem Gewicht nach einem der aufgezählten Gründe gleichwertig sind und sich in diesen Rahmen fügen (Fabrizy StGB9 § 32 Rz 4; Leukauf/Steininger StGB3 § 33 Rn 14). Diese Gleichgewichtigkeit kann sich dabei - als Aspekte der Strafbemessungsschuld - aus dem Gesinnungsunwert, dem Handlungsunwert und auch aus dem verschuldeten Erfolgsunwert ergeben (Ebner in WK2 § 32 Rz 3; Fabrizy StGB9 § 32 Rz 2; Leukauf/Steininger StGB3 § 32 Rn 6).Die bei der Strafbemessung in Anschlag zu bringenden besonderen Erschwerungsgründe sind in Paragraph 33, StGB nur beispielsweise und nicht taxativ aufgezählt („insbesondere"; RIS-Justiz RS0090881; Ebner in WK2 Paragraph 33, Rz 1; Fabrizy StGB9 Paragraph 33, Rz 1). Auch nicht in dieser Bestimmung angeführte Umstände können einen Erschwerungsgrund bilden, vorausgesetzt, dass sie ihrem Gewicht nach einem der aufgezählten Gründe gleichwertig sind und sich in diesen Rahmen fügen (Fabrizy StGB9 Paragraph 32, Rz 4; Leukauf/Steininger StGB3 Paragraph 33, Rn 14). Diese Gleichgewichtigkeit kann sich dabei - als Aspekte der Strafbemessungsschuld - aus dem Gesinnungsunwert, dem Handlungsunwert und auch aus dem verschuldeten Erfolgsunwert ergeben (Ebner in WK2 Paragraph 32, Rz 3; Fabrizy StGB9 Paragraph 32, Rz 2; Leukauf/Steininger StGB3 Paragraph 32, Rn 6).
Dass nur ein auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender „Rückfall" als Erschwerungsgrund herangezogen werden könnte, lässt sich somit - der Wahrungsbeschwerde zuwider - dem Gesetz nicht entnehmen. Auch ist aus den zwei von der Wahrungsbeschwerde zitierten Entscheidungen (13 Os 65/82; 11 Os 30/89), die sich - auf die konkrete Strafbemessung beschränkt - mit dieser Frage dogmatisch auch nicht auseinandersetzen, keine in diese Richtung deutende ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abzuleiten.
Vielmehr ist nach der Rechtsprechung der „rasche Rückfall" seinem Gehalt nach einem der in § 33 StGB aufgezählten besonderen Erschwerungsgründe gleichwertig (RIS-Justiz RS0091041) und kann neben den einschlägigen Vorstrafen gesondert als erschwerend berücksichtigt werden (RIS-Justiz RS0091749). Stellt man diesfalls aber nicht auf die Wiederholung eines einschlägigen Verhaltens als die Strafbemessungsschuld aggravierenden Umstand ab, so ist der Bezugspunkt des Unwerturteils in jener Erhöhung des Gesinnungsunwerts zu suchen, die sich aus der Unbeeindrucktheit des Täters gegenüber bereits erfahrener, zeitnah gelegener staatlicher Reaktion auf strafbares Handeln (Verurteilung und Sanktion) erschließt. In der Bezugnahme auf eine nicht auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorverurteilung bei der Annahme raschen Rückfalls als Erschwerungsgrund ist daher keine Gesetzesverletzung zu erblicken.Vielmehr ist nach der Rechtsprechung der „rasche Rückfall" seinem Gehalt nach einem der in Paragraph 33, StGB aufgezählten besonderen Erschwerungsgründe gleichwertig (RIS-Justiz RS0091041) und kann neben den einschlägigen Vorstrafen gesondert als erschwerend berücksichtigt werden (RIS-Justiz RS0091749). Stellt man diesfalls aber nicht auf die Wiederholung eines einschlägigen Verhaltens als die Strafbemessungsschuld aggravierenden Umstand ab, so ist der Bezugspunkt des Unwerturteils in jener Erhöhung des Gesinnungsunwerts zu suchen, die sich aus der Unbeeindrucktheit des Täters gegenüber bereits erfahrener, zeitnah gelegener staatlicher Reaktion auf strafbares Handeln (Verurteilung und Sanktion) erschließt. In der Bezugnahme auf eine nicht auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorverurteilung bei der Annahme raschen Rückfalls als Erschwerungsgrund ist daher keine Gesetzesverletzung zu erblicken.
Auch in Betreff der von der Generalprokuratur relevierten Annahme des Elements der „Raschheit" ist kein rechtsverletzender willkürlicher Ermessensgebrauch (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 8) des Erstgerichts ersehbar (vgl Ebner in WK2 § 33 Rz 11: rascher Rückfall bei Straffälligkeit innerhalb eines Jahres).Auch in Betreff der von der Generalprokuratur relevierten Annahme des Elements der „Raschheit" ist kein rechtsverletzender willkürlicher Ermessensgebrauch (Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 8) des Erstgerichts ersehbar vergleiche Ebner in WK2 Paragraph 33, Rz 11: rascher Rückfall bei Straffälligkeit innerhalb eines Jahres).
In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes daher zu verwerfen.