Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuras und die fachkundigen Laienrichter Dr. Fidelis Bauer und Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Anmelderin Eugen R***** Zeitungsverlag und Druckerei GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Krüger, Rechtsanwalt in Linz, wegen Anmeldung eines Zusammenschlusses infolge der Rekurse bzw der Rekursergänzung der Bundeswettbewerbsbehörde gegen die Beschlüsse des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 29. August 2002, GZ 24 Kt 232, 282/02-10 und vom 11. September 2002, GZ 24 Kt 232, 282/02-13, den Beschluss

gefasst:

1. Beiden Rekursen wird Folge gegeben.

Die angefochtenen Beschlüsse ON 10 und ON 13, letzterer im Umfang der Anfechtung (Zurückweisung des Antrages auf gerichtliches Auskunftsverlangen), werden aufgehoben und die Kartellrechtssache insoweit an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

2. Die Rekursergänzung zum Rekurs ON 15 wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Anmelderin, ein Medienunternehmen iSd § 42c Abs 1 Z 1 KartG, brachte am 28. 6. 2002 eine Zusammenschlussanmeldung ein, in der sie den beabsichtigten Erwerb von 100 % einer GmbH, die Kabelnetzbetreiberin ist, anmeldete.Die Anmelderin, ein Medienunternehmen iSd Paragraph 42 c, Absatz eins, Ziffer eins, KartG, brachte am 28. 6. 2002 eine Zusammenschlussanmeldung ein, in der sie den beabsichtigten Erwerb von 100 % einer GmbH, die Kabelnetzbetreiberin ist, anmeldete.

Am 1. 7. 2002 (zugestellt am 4. 7. 2002) übermittelte das Erstgericht den neuen Amtsparteien (Bundeswettbewerbsbehörde und Bundeskartellanwalt) die Anmeldung zur allfälligen Äußerung und Antragstellung.

Fristgerecht stellte die Bundeswettbewerbsbehörde am 29. 7. 2002 einen Prüfungsantrag, in dem sie mangelhafte Anmeldungsunterlagen (insbesondere fehlten Angaben zu den Schwellenwerten) bemängelte; es sei zu prüfen, ob das Zielunternehmen ein Medien- oder zumindest ein Medienhilfsunternehmen sei.

Das Erstgericht stellte ohne jegliche Prüfung lediglich aufgrund der Angaben in der Anmeldung fest, dass das Zielunternehmen ein Kabelnetz für Kabelfernsehen und Internet betreibe, das geografisch Teile Vorarlbergs erfasse. Die Gesellschaft sei reiner Netzbetreiber und stelle außer Eigenwerbung in einem zu vernachlässigenden Umfang keine Inhalte ins Netz. Die Zielgesellschaft sei nur Access-Provider, sie sei als reiner Transporteur auch nicht für den Inhalt verantwortlich. Daraus folge, dass die Zielgesellschaft kein Medienunternehmen, Mediendienst- oder Medienhilfsunternehmen iSd § 42c KartG iVm dem Mediengesetz sei. Dass die Zielgesellschaft an einem Medienunternehmen, Mediendienst- oder Medienhilfsunternehmen mittelbar oder unmittelbar mit zumindest 25 % beteiligt wäre, werde von der Anmelderin nicht vorgebracht. Da auch die Vollständigkeit des Vorbringens in die Verantwortung der Anmelderin falle, sei davon auszugehen, dass auch die Voraussetzungen nach § 42c Abs 1 Z 3 KartG nicht gegeben seien. Es liege daher kein Medienzusammenschluss iSd § 42c KartG vor. Weil kein Medienzusammenschluss vorliege, seien die Umsatzerlöse des § 42a Abs 1 KartG für die Frage der Anmeldebedürftigkeit des Zusammenschlusses maßgeblich. Die Anmelderin habe zwar nicht explizit ausgeführt, wie hoch die Umsatzerlöse der beteiligten Unternehmen seien, habe aber vorgebracht, dass die Umsatzerlöse der am beabsichtigten Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unter der Grenze des § 42a Abs 1 Z 1 KartG lägen. Dieses Vorbringen, dem die Bundeswettbewerbsbehörde kein Tatsachenvorbringen entgegen setze, sei daher ebenfalls für richtig zu halten und führe dazu, dass die Anmeldebedürftigkeit des Zusammenschlusses zu verneinen sei. Die Anmeldung sei daher zurückzuweisen. Mit dieser Zurückweisung sei dem Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde auf Prüfung dieses Zusammenschlusses die Grundlage entzogen.Das Erstgericht stellte ohne jegliche Prüfung lediglich aufgrund der Angaben in der Anmeldung fest, dass das Zielunternehmen ein Kabelnetz für Kabelfernsehen und Internet betreibe, das geografisch Teile Vorarlbergs erfasse. Die Gesellschaft sei reiner Netzbetreiber und stelle außer Eigenwerbung in einem zu vernachlässigenden Umfang keine Inhalte ins Netz. Die Zielgesellschaft sei nur Access-Provider, sie sei als reiner Transporteur auch nicht für den Inhalt verantwortlich. Daraus folge, dass die Zielgesellschaft kein Medienunternehmen, Mediendienst- oder Medienhilfsunternehmen iSd Paragraph 42 c, KartG in Verbindung mit dem Mediengesetz sei. Dass die Zielgesellschaft an einem Medienunternehmen, Mediendienst- oder Medienhilfsunternehmen mittelbar oder unmittelbar mit zumindest 25 % beteiligt wäre, werde von der Anmelderin nicht vorgebracht. Da auch die Vollständigkeit des Vorbringens in die Verantwortung der Anmelderin falle, sei davon auszugehen, dass auch die Voraussetzungen nach Paragraph 42 c, Absatz eins, Ziffer 3, KartG nicht gegeben seien. Es liege daher kein Medienzusammenschluss iSd Paragraph 42 c, KartG vor. Weil kein Medienzusammenschluss vorliege, seien die Umsatzerlöse des Paragraph 42 a, Absatz eins, KartG für die Frage der Anmeldebedürftigkeit des Zusammenschlusses maßgeblich. Die Anmelderin habe zwar nicht explizit ausgeführt, wie hoch die Umsatzerlöse der beteiligten Unternehmen seien, habe aber vorgebracht, dass die Umsatzerlöse der am beabsichtigten Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unter der Grenze des Paragraph 42 a, Absatz eins, Ziffer eins, KartG lägen. Dieses Vorbringen, dem die Bundeswettbewerbsbehörde kein Tatsachenvorbringen entgegen setze, sei daher ebenfalls für richtig zu halten und führe dazu, dass die Anmeldebedürftigkeit des Zusammenschlusses zu verneinen sei. Die Anmeldung sei daher zurückzuweisen. Mit dieser Zurückweisung sei dem Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde auf Prüfung dieses Zusammenschlusses die Grundlage entzogen.

Nach Beschlussfassung, aber noch vor Zustellung dieses Beschlusses brachte die Rekurswerberin eine umfangreiche Stellungnahme, der zahlreiche Unterlagen angeschlossen waren, verbunden mit dem Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und auf gerichtliches Auskunftsverlangen ein, die das Erstgericht mit Beschluss ON 13 zurückwies, weil die Anmeldung des Zusammenschlusses bereits zurückgewiesen worden sei.

Gegen beide Beschlüsse erhebt die Bundeswettbewerbsbehörde Rekurs. In dem Rekurs ON 15 gegen den Beschluss ON 10 macht sie Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Anmeldungssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Verhandlung an das Erstgericht zurückzuverweisen; das Rekursgericht möge aussprechen, dass der vorliegende Zusammenschluss ein Medienzusammenschluss sei.

Den Beschluss ON 13 ficht sie im Umfang der Zurückweisung des Antrages auf gerichtliches Auskunftsverlangen an und beantragt, der Anmelderin die Übermittlung der beantragten Informationen aufzutragen (ON 16).

In Ergänzung des Rekurses ON 15 bringt die Rechtsmittelwerberin einen weiteren Schriftsatz (ON 18) ein.

Die Anmelderin beantragt in ihren Gegenäußerungen ON 20 und 21, die Rekurse mangels Parteistellung der Bundeswettbewerbsbehörde zurückzuweisen, in eventu sie abzuweisen.

Die Rekurse ON 15 und 16 sind zulässig und im Sinn des Aufhebungs- und Rückverweisungsantrages auch berechtigt. Der Schriftsatz ON 18 ist wegen Einmaligkeit des Rechtsmittels zurückzuweisen. Soferne in Übergangsregelungen nichts anderes angeordnet ist, ist nach allgemeinen Grundsätzen über die zeitliche Anwendung von Verfahrensgesetzen davon auszugehen, dass diese in der geltenden Fassung anzuwenden sind (in diesem Sinn auch RV 1005 BlgNR 21. GP 35).Die Rekurse ON 15 und 16 sind zulässig und im Sinn des Aufhebungs- und Rückverweisungsantrages auch berechtigt. Der Schriftsatz ON 18 ist wegen Einmaligkeit des Rechtsmittels zurückzuweisen. Soferne in Übergangsregelungen nichts anderes angeordnet ist, ist nach allgemeinen Grundsätzen über die zeitliche Anwendung von Verfahrensgesetzen davon auszugehen, dass diese in der geltenden Fassung anzuwenden sind (in diesem Sinn auch Regierungsvorlage 1005 BlgNR 21. Gesetzgebungsperiode 35).

Die Zustellung der Anmeldung erfolgte zwar unverzüglich, aber erst nach Inkrafttreten der KartG-Nov 2002, nämlich am 1. 7. 2002, somit zu einem Zeitpunkt, in dem bereits nur mehr den neugeschaffenen Einrichtungen der Bundeswettbewerbsbehörde und des Bundeskartellanwalts die Stellung einer Amtspartei zukam; nur diese konnten daher einen Prüfungsantrag stellen. Die Bundeswettbewerbsbehörde ist infolge dessen antrags- und rekurslegitimiert.

Selbst bei Annahme der Anwendbarkeit des zu diesem Zeitpunkt bereits aufgehobenen § 132 KartG auf den vorliegenden Fall, weil die Angaben bereits vor dem 1. 7. 2002 gemacht wurden, vermag dies nicht das Fehlen von Ermittlungen zum Sachverhalt zu rechtfertigen. Auch wenn die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben grundsätzlich in die strafrechtlich (§ 132 KartG aF) abgesicherte Verantwortlichkeit der Einschreiterin fällt, darf sich das Kartellgericht nicht mit offensichtlich unzureichenden oder undeutlichen Angaben begnügen, sondern war - bereits auch vor der Einführung des inzwischen wieder aufgehobenen amtswegigen Verfahrens nach § 44a KartG durch die Novelle 1999 - von Amts wegen verpflichtet, die zur Beurteilung erforderlichen Umstände zu erheben und dabei zweckdienlichen Hinweisen der Amtsparteien nachzugehen (16 Ok 2/97 = SZ 70/124; 16 Ok 3/98). Das gilt umsomehr, als die Bundeswettbewerbsbehörde zum Zeitpunkt der Zurückweisung bereits einen eindeutigen und umfassenden Prüfungsantrag gestellt hatte.Selbst bei Annahme der Anwendbarkeit des zu diesem Zeitpunkt bereits aufgehobenen Paragraph 132, KartG auf den vorliegenden Fall, weil die Angaben bereits vor dem 1. 7. 2002 gemacht wurden, vermag dies nicht das Fehlen von Ermittlungen zum Sachverhalt zu rechtfertigen. Auch wenn die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben grundsätzlich in die strafrechtlich (Paragraph 132, KartG aF) abgesicherte Verantwortlichkeit der Einschreiterin fällt, darf sich das Kartellgericht nicht mit offensichtlich unzureichenden oder undeutlichen Angaben begnügen, sondern war - bereits auch vor der Einführung des inzwischen wieder aufgehobenen amtswegigen Verfahrens nach Paragraph 44 a, KartG durch die Novelle 1999 - von Amts wegen verpflichtet, die zur Beurteilung erforderlichen Umstände zu erheben und dabei zweckdienlichen Hinweisen der Amtsparteien nachzugehen (16 Ok 2/97 = SZ 70/124; 16 Ok 3/98). Das gilt umsomehr, als die Bundeswettbewerbsbehörde zum Zeitpunkt der Zurückweisung bereits einen eindeutigen und umfassenden Prüfungsantrag gestellt hatte.

Das Nichtzulangen der Angaben in der Zusammenschlussanmeldung war eindeutig erkennbar. Die Einschreiterin stellte nur allgemein die Behauptung auf, dass die Umsatzgrenzen des § 42a KartG nicht erreicht würden, ohne hiezu irgendwelches Zahlenmaterial anzugeben, und behauptete, dass die Zielgesellschaft kein Medienunternehmen und auch kein Medienhilfsunternehmen sei, weil sie nur Netzbetreiberin sei. Die Zurückweisung der Anmeldung (ON 10) ohne Erhebungen war infolge dessen verfehlt. Der Beschluss ist aufzuheben und dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens und neuerliche Entscheidung aufzutragen. Fällt dieser Beschluss weg, ist auch dem Beschluss ON 13 im Umfang seiner Anfechtung seine Grundlage entzogen, weil die Zurückweisung ausschließlich darauf gegründet wurde, dass der gegenständliche Zusammenschluss bereits zurückgewiesen worden ist.Das Nichtzulangen der Angaben in der Zusammenschlussanmeldung war eindeutig erkennbar. Die Einschreiterin stellte nur allgemein die Behauptung auf, dass die Umsatzgrenzen des Paragraph 42 a, KartG nicht erreicht würden, ohne hiezu irgendwelches Zahlenmaterial anzugeben, und behauptete, dass die Zielgesellschaft kein Medienunternehmen und auch kein Medienhilfsunternehmen sei, weil sie nur Netzbetreiberin sei. Die Zurückweisung der Anmeldung (ON 10) ohne Erhebungen war infolge dessen verfehlt. Der Beschluss ist aufzuheben und dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens und neuerliche Entscheidung aufzutragen. Fällt dieser Beschluss weg, ist auch dem Beschluss ON 13 im Umfang seiner Anfechtung seine Grundlage entzogen, weil die Zurückweisung ausschließlich darauf gegründet wurde, dass der gegenständliche Zusammenschluss bereits zurückgewiesen worden ist.