SZ 55/68

Der Wasserbenutzungsberechtigte darf von seinem Wasserbenutzungsrecht nicht in einer Weise Gebrauch machen, die erkennbar Gefahren für das Eigentum nicht durch wasserrechtlichen Bescheid zur Duldung Verpflichteter herbeiführen kann

OGH 5. Mai 1982, 1 Ob 12/82 (OLG Innsbruck 5 R 394/81; LG Innsbruck 6 Cg 500/79)

Im Ortsgebiet von S zweigt etwa auf der Höhe des Flugplatzes von der F-Ache der sogenannte Mühlbach ab. Beim Einlaß befindet sich eine Hauptschleuse, die immer offen ist und nur geschlossen wird, wenn zum Sandauswaschen das Wasser ausgelassen werden soll. Der eigentliche Haupteinlaß in den Mühlbach liegt nach der Hauptschleuse. An diesem ist ein Gitter angebracht. In Richtung F-Ache befindet sich eine sogenannte Notschleuse, die nur zum Sandauswaschen geöffnet wird. Da im Winter kein Sandgeschiebe vorhanden ist, bleibt die Notschleuse in dieser Zeit geschlossen. Bei geschlossener Hauptschleuse gelangt kein Wasser in den Mühlbach. Bei geöffneter Hauptschleuse und geöffneter Notschleuse würde das Wasser im Falle eines im Mühlbach auftretenden Rückstaues wieder in die F-Ache abfließen. Der Mühlbach verläuft zunächst etwa 300 m unterirdisch zur W-Mühle, die im Eigentum des Beklagten steht. Im weiteren Verlauf fließt er oberirdisch in Richtung K an der Liegenschaft des Klägers vorbei, der dort ein Lager für sein Bauunternehmen eingerichtet hat.

Mit Bescheid der BH Kitzbühel vom 20. 9. 1935 wurde dem Beklagten die wasserrechtliche Bewilligung für die W-Mühle erteilt; hiebei wurde die Konsenswassermenge mit 2200 l/sec festgesetzt; im Punkt 2 der Genehmigungsbedingungen wurde bestimmt, daß die Bewegungsmechanismen der Schützen beim Einlauf und Leerlauf leicht gangbar sein müssen.

Bei entsprechender Kälte vereisen sowohl die beiden Schleusen als auch das Einlaßgitter. Am 6. 1. 1979 bestand sehr starke Vereisung. Die Hauptschleuse und die Notschleuse waren total vereist und nicht zu bedienen. Der Beklagte erteilte seinen Arbeitern Friedrich H und Ziya J den Auftrag, das Gitter bei der Abzweigung des Mühlbaches aufzueisen. Die beiden Arbeiter brachen ein kleines Loch in die Eisdecke. Durch das ausfließende Wasser brach die Eisdecke in der Folge zusammen; ein oder zwei Tage später floß das gesamte Wasser der F-Ache in den Mühlbach. Die F-Ache führte eine Wassermenge von 2300 l/sec. Der Mühlbach ist zur Abfuhr dieser Wassermenge ausgelegt. Diese Wassermenge konnte jedoch nicht mehr abgeführt werden, weil das Leistungsvermögen des Mühlbaches im Bereich der Firma E GesmbH & Co. KG (im folgenden nur Firma E genannt) durch Vereisung vermindert war. Infolge des Wasserrückstaus trat der Mühlbach über seine Ufer und überschwemmte die Liegenschaft des Klägers, dem hiedurch eine Schaden in Höhe von 123 341.50 S entstand. Wäre beim Auftreten des Rückstaus die Hauptschleuse sofort geschlossen und die Notschleuse geöffnet worden, wäre die Überschwemmung vermieden oder auf ein geringeres Maß beschränkt worden. Da die beiden Schleusen vereist waren, konnten sie jedoch nicht geschlossen bzw. geöffnet werden. Im Zeitpunkt der Überschwemmung war die nach Punkt 2 der Genehmigungsbedingungen für die W-Mühle angeordnete leichte Gangbarkeit der Bewegungsmechanismen der Schleusen nicht gegeben. Erst durch den Einsatz von heißem Wasser und mit Hilfe von Werkzeugen gelang es, die Notschleuse von Eis zu befreien und zu öffnen.

Die Vereisung im Bereich der Firma E hatte ihre Ursache in einer beim Übergang vom Trapezprofil auf das Rechteckprofil bestehende Gerinneverengung. Laut Löschungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 13. 12. 1971 wäre die damals wasserberechtigte A GesmbH verpflichtet gewesen, diesen Übergang so auszubauen, daß im Trapezgerinne kein Rückstau erfolgt und die Durchflußverhältnisse in beiden Gerinnen annähernd gleich sind. Dies ist bis heute nicht geschehen, obwohl der Beklagte bei der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel mehrfach interveniert und auf die Vereisungsgefahr und den mit einer Vereisung verbundenen Wasserrückstau hingewiesen hatte. Bei Erfüllung der Auflage vom 13. 12. 1971 wäre die Vereisungsgefahr in diesem Bereich beseitigt worden. Die Firma E verweigert die Erfüllung der Auflage mit dem Hinweis, daß sie wasserrechtlich nicht Rechtsnachfolgerin der A GesmbH sei.

Infolge von Vereisung im Bereich der Firma E kam es im Winter immer zu einem größeren Rückstau des Mühlbaches; es waren auch schon des öfteren Überschwemmungen aufgetreten. Dies war dem Beklagten bekannt. Trotzdem paßte er den Betrieb seines Kraftwerkes nicht den Abflußverhältnissen im Unterwassergerinne an; er überzeugte sich auch nicht selbst von den jeweiligen Abflußverhältnissen.

Gegen das auf Ersatz seines Schadens gerichtete Begehren des Klägers wendete der Beklagte ein, passiv nicht klagslegitimiert zu sein; für den Schaden sei die Firma E haftbar. Diese habe widerrechtlich, unbefugt und ohne wasserrechtliche Genehmigung im Jahre 1962 bewilligungspflichtige Baumaßnahmen vorgenommen, die zur Verengung des Mühlbaches geführt hätten. Sie sei dem behördlichen Auftrag auf Beseitigung der Verengung nicht nachgekommen. Der Beklagte sei dem Kläger gegenüber nicht verpflichtet gewesen, die Bachverengung zu beseitigen und für die Erhaltung des dauernd einwandfreien Zustandes zu sorgen. Er habe sich bei der Enteisung tüchtiger Besorgungsgehilfen bedient.

Das Erstgericht erkannte iS des Klagebegehrens.

Es nahm nicht als erwiesen an, daß der Beklagte am 6. 1. 1979 seine Arbeiter angewiesen habe, zunächst die Hauptschleuse zu schließen, die Notschleuse zu öffnen und erst dann das unmittelbar zum Mühlbach führende Gitter aufzueisen. Es habe auch kein ständiger Auftrag des Beklagten an seine Arbeiter bestanden, die Schleusen von Eis freizuhalten.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß der Beklagte für den im Vermögen des Klägers entstandenen Schaden nach den Bestimmungen der §§ 1295 ff. ABGB einzustehen habe. Wären die zur Anlage des Beklagten gehörenden Schleusen in einem betriebsbereiten Zustand gewesen und hätte der Beklagte seinen Arbeitern den Auftrag erteilt, vor der Entfernung des Eises im Bereich des Haupteinlaufgitters die Hauptschleuse zu schließen und die Sandschleuse zu öffnen, so wäre die Überschwemmung vermieden oder auf ein geringes Maß beschränkt worden. Zum gleichen Ergebnis hätte auch eine entsprechende Bedienung der Schleusen nach Auftreten der Überschwemmung geführt, wenn diese betriebsbereit gewesen wären. Da dem Beklagten das offenbar rechtswidrige Verhalten der Firma E bekannt gewesen sei, hätte er besondere Vorsicht walten lassen müssen und sich von den jeweiligen Abflußverhältnissen selbst zu überzeugen gehabt.Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß der Beklagte für den im Vermögen des Klägers entstandenen Schaden nach den Bestimmungen der Paragraphen 1295, ff. ABGB einzustehen habe. Wären die zur Anlage des Beklagten gehörenden Schleusen in einem betriebsbereiten Zustand gewesen und hätte der Beklagte seinen Arbeitern den Auftrag erteilt, vor der Entfernung des Eises im Bereich des Haupteinlaufgitters die Hauptschleuse zu schließen und die Sandschleuse zu öffnen, so wäre die Überschwemmung vermieden oder auf ein geringes Maß beschränkt worden. Zum gleichen Ergebnis hätte auch eine entsprechende Bedienung der Schleusen nach Auftreten der Überschwemmung geführt, wenn diese betriebsbereit gewesen wären. Da dem Beklagten das offenbar rechtswidrige Verhalten der Firma E bekannt gewesen sei, hätte er besondere Vorsicht walten lassen müssen und sich von den jeweiligen Abflußverhältnissen selbst zu überzeugen gehabt.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes. Eine Verletzung absolut geschützter Rechte, wozu auch das Eigentumsrecht gehöre, sei rechtswidrig. Der Beklagte habe durch die Einleitung einer vom Gerinne des Mühlbaches nicht mehr abzuführenden Wassermenge in ein absolut geschütztes Recht des Klägers eingegriffen. Durch die wasserrechtliche Bewilligung zum Bezug einer Wassermenge von 2200 l/sec sei der Beklagte noch nicht berechtigt gewesen, diese Menge für seine Anlage auch dann in Anspruch zu nehmen, wenn infolge besonderer Verhältnisse ein Abfluß dieser Wassermenge nicht erfolgen könne. Der Beklagte habe auch gegen eine Schutzvorschrift verstoßen. Ein Schutzgesetz iS des § 1311 ABGB sei nicht nur ein Gesetz im formellen Sinn, sondern jede Rechtsvorschrift, die inhaltlich einen Schutzzweck verfolge. Die Schutzvorschrift könne auch in die Form eines Verwaltungsbescheides gekleidet sein. Die behördliche Auflage, daß die Bewegungsmechanismen der Schützen beim Einlauf und beim Leerlauf leicht gangbar sein müßten, sei eine solche Schutznorm. Durch sie sollte sichergestellt werden, daß nötigenfalls der Wasserzufluß in den Mühlbach unterbunden werden könne. Die Beweislast dafür, daß ein Schutzgesetz unverschuldet übertreten worden sei, träfe den Schädiger. Der Beklagte habe diesen Beweis nicht einmal angetreten. Er habe sich auch schuldhaft verhalten. Es sei ihm die Gerinneverengung und die sich daraus ergebende Vereisungsgefahr bekannt gewesen. Es hätte ihm bewußt sein müssen, daß der Mühlbach bei den am 6. 1. 1979 gegebenen Verhältnissen nicht in der Lage sein werde, die an sich zulässige Wassermenge von 2200 l/sec zu bewältigen. Er hätte daher Vorkehrungen treffen müssen, daß der Wasserabfluß unter Beobachtung bleibe und gegebenenfalls eine Reduzierung der zufließenden Wassermenge erfolge. Das Verhalten des Beklagten sei auch kausal für den Schadenseintritt. Der Kausalzusammenhang werde nicht dadurch unterbrochen, daß auch eine weitere Ursache, die Gerinneverengung, zur Entstehung des Schadens beigetragen habe. Ließen sich bei fahrlässiger Schadenszufügung die Anteile mehrerer Täter am Schaden nicht bestimmen, so treffe diese nach § 1302 ABGB eine Solidarhaftung.Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes. Eine Verletzung absolut geschützter Rechte, wozu auch das Eigentumsrecht gehöre, sei rechtswidrig. Der Beklagte habe durch die Einleitung einer vom Gerinne des Mühlbaches nicht mehr abzuführenden Wassermenge in ein absolut geschütztes Recht des Klägers eingegriffen. Durch die wasserrechtliche Bewilligung zum Bezug einer Wassermenge von 2200 l/sec sei der Beklagte noch nicht berechtigt gewesen, diese Menge für seine Anlage auch dann in Anspruch zu nehmen, wenn infolge besonderer Verhältnisse ein Abfluß dieser Wassermenge nicht erfolgen könne. Der Beklagte habe auch gegen eine Schutzvorschrift verstoßen. Ein Schutzgesetz iS des Paragraph 1311, ABGB sei nicht nur ein Gesetz im formellen Sinn, sondern jede Rechtsvorschrift, die inhaltlich einen Schutzzweck verfolge. Die Schutzvorschrift könne auch in die Form eines Verwaltungsbescheides gekleidet sein. Die behördliche Auflage, daß die Bewegungsmechanismen der Schützen beim Einlauf und beim Leerlauf leicht gangbar sein müßten, sei eine solche Schutznorm. Durch sie sollte sichergestellt werden, daß nötigenfalls der Wasserzufluß in den Mühlbach unterbunden werden könne. Die Beweislast dafür, daß ein Schutzgesetz unverschuldet übertreten worden sei, träfe den Schädiger. Der Beklagte habe diesen Beweis nicht einmal angetreten. Er habe sich auch schuldhaft verhalten. Es sei ihm die Gerinneverengung und die sich daraus ergebende Vereisungsgefahr bekannt gewesen. Es hätte ihm bewußt sein müssen, daß der Mühlbach bei den am 6. 1. 1979 gegebenen Verhältnissen nicht in der Lage sein werde, die an sich zulässige Wassermenge von 2200 l/sec zu bewältigen. Er hätte daher Vorkehrungen treffen müssen, daß der Wasserabfluß unter Beobachtung bleibe und gegebenenfalls eine Reduzierung der zufließenden Wassermenge erfolge. Das Verhalten des Beklagten sei auch kausal für den Schadenseintritt. Der Kausalzusammenhang werde nicht dadurch unterbrochen, daß auch eine weitere Ursache, die Gerinneverengung, zur Entstehung des Schadens beigetragen habe. Ließen sich bei fahrlässiger Schadenszufügung die Anteile mehrerer Täter am Schaden nicht bestimmen, so treffe diese nach Paragraph 1302, ABGB eine Solidarhaftung.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Beklagten nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Auszugehen ist davon, daß der Beklagte auf Grund der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung vom 20. 9. 1935 berechtigt war, Wasser für seine Mühle im Ausmaß von 2200 l/sec zu beziehen. Der Mühlbach, durch den das vom Beklagten für seine Mühle benötigte Wasser herangebracht wird, ist bis zum Bereich der Mühle des Beklagten so ausgelegt, daß durch ihn nicht nur 2200, sondern auch 2300 l/sec transportiert werden können. Der Revision des Beklagten ist daher grundsätzlich darin beizupflichten, daß der Beklagte sich auch am 8. 1. 1979, als sich die gesamte durch die F-Ache fließende Wassermenge in den Mühlbach ergoß, insofern noch im Rahmen der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung bewegte, als damals wegen der jahreszeitlich bedingten geringen Wasserführung der Ache nicht mehr als 2300 l/sec in den Mühlbach flossen. Es darf aber nicht übersehen werden, daß gemäß § 364 Abs. 1 ABGB die Ausübung des Eigentumsrechtes so stattzufinden hat, daß dadurch in die Rechte Dritter nicht eingegriffen wird. Unmittelbare Zuleitung ohne besonderen Rechtstitel ist unter allen Umständen unzulässig (§ 364 Abs. 2 zweiter Satz ABGB). Nichts anderes gilt für Wasserbenutzungsrechte. Auch diese sind, wie sich schon aus § 12 Abs. 1 und 2 WRG ergibt, so auszuüben, daß fremdes Gründeigentum nicht beeinträchtigt wird. Der OGH hat nun bereits klargestellt, daß das Untersagungsrecht des Grundnachbarn bei konsensgemäßem Betrieb einer genehmigten Wasserbenutzungsanlage ausgeschlossen ist, wenn ein Bescheid der Wasserrechtsbehörde eine bekämpfte Zuleitung denknotwendigerweise deckt; auch dann stehen dem verletzten Eigentümer eines Nachbargrundstückes aber unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 WRG Schadenersatzansprüche zu (SZ 49/7). Es kann nun aber kein Zweifel bestehen, daß im vorliegenden Fall die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde zwar grundsätzlich die Zuführung von 2200 l/sec in den Mühlbach zuließ, aber davon ausging, daß der Mühlbach auch in der Lage war, diese Wassermenge abzuleiten, ohne daß Wasser auf fremden Grund austritt. Die wasserrechtsbehördliche Bewilligung beinhaltete damit selbstverständlich nicht ein Recht des Beklagten, 2200 oder gar 2300 l/sec in den Mühlbach ohne Rücksicht darauf einzuleiten, ob Schäden an den an den Mühlbach grenzenden Grundstücken, deren Eigentümer zu einer solchen Duldung nicht behördlich verpflichtet waren, entstehen konnten. Wenn der Beklagte wußte, daß unter besonderen Umständen aus welchen Gründen immer die Gefahr von Überschwemmungen bestand, war er daher verpflichtet, den Wasserzufluß auch unter 2200 l/sec auf ein Maß einzuschränken, das eine solche Gefahr ausschloß. Unmittelbare Zuleitungen ohne besonderen Rechtstitel sind nämlich unter allen Umständen unzulässig, auch wenn sie von einer behördlich genehmigten Anlage ausgehen, wenn nur die Zuleitung nicht schon durch die behördliche Bewilligung gedeckt (vgl. SZ 48/131) und bei Bewilligung von Zwangsrechten entschädigt war (§§ 60 ff. WRG). Der Beklagte wußte, daß im Unterlauf des Mühlbaches eine Verengung bestand, die zur Folge hatte, daß es im Winter infolge Vereisung immer wieder zu einem größeren Rückstau des Wassers kam, der auch schon zu Überschwemmungen geführt hatte, die in Kauf zu nehmen die Gründeigentümer keineswegs wasserrechtsbehördlich verpflichtet waren. Der Bestand, der Verengung war allerdings rechtswidrig und hätte schon auf Grund des Bescheides der Wasserrechtsbehörde vom 13. 12. 1971 beseitigt werden müssen. Der Beklagte wußte aber (und insofern ist die Rechtslage anders als in dem der Entscheidung SZ 48/4 zugrunde liegenden Fall), daß die Verengung immer noch nicht beseitigt war. So lange dies nicht geschehen war, durfte er von seinem Wasserbenutzungsrecht nicht in einer Weise Gebrauch machen, die erkennbar Gefahren für das Eigentum nicht durch wasserrechtsbehördlichen Bescheid zur Duldung verpflichteter Dritter herbeizuführen in der Lage war. Unter Bedachtnahme auf die durch den Rückstau und die Vereisung an der Verengungsstelle entstandene Gefahr war er vielmehr verpflichtet, die Schleusen zum Mühlbach teilweise oder, wenn dies nicht möglich war, zur Gänze zu schließen. Zu einer solchen Maßnahme mußte er stets in der Lage sein; diesem Zweck diente insbesondere auch die in die wasserrechtsbehördliche Genehmigung aufgenommene Auflage, die Bewegungsmechanismen der Schützen stets gangbar zu halten. Meinungsverschiedenheiten mit anderen Anrainern des Mühlbaches oder Säumigkeit der Wasserrechtsbehörde bei Durchsetzung ihrer Anordnungen berechtigte den Beklagten keineswegs dazu, seine Rechte ohne Rücksicht auf Dritte auszuüben; er konnte sich höchstens an diejenigen halten, die ihm die volle und uneingeschränkte Ausübung seines Wasserbenutzungsrechtes unmöglich machten oder ihm die Last zusätzlicher Maßnahmen wie Bedienung und Enteisung seiner Anlagen zur vollen Ausnützung seines Wasserbenutzungsrechtes auferlegten. Der Beklagte handelte schuldhaft, als er trotz der starken Vereisung und der ihm bekannten Überschwemmungsgefahr im Bereich der Verengung des Mühlbaches am 6. 1. 1979 den Auftrag gab, nur das vereiste Gitter, nicht aber auch die vereisten Bewegungsmechanismen der Schützen zu enteisen. Die Unterlassung dieses Auftrages ist sein persönliches Verschulden und nicht das seiner Besorgungsgehilfen, so daß auf die Frage, inwieweit der Beklagte auch für deren Verschulden zu haften hätte, was der OGH für auch bei bewilligungsgemäßem Betrieb einer Wasserbenutzungsanlage kaum vermeidbares Fehlverhalten unter den weiteren Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 WRG anerkannte (1 Ob 39/81; 1 Ob 40/80), nicht weiter eingegangen werden muß. Wären die Bewegungsmechanismen der Schützen bedienbar gewesen und zeitgerecht bedient worden, was bei der Witterungslage am 6. 1. 1979 notwendig gewesen wäre, wäre der klagenden Partei kein Schaden entstanden.Auszugehen ist davon, daß der Beklagte auf Grund der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung vom 20. 9. 1935 berechtigt war, Wasser für seine Mühle im Ausmaß von 2200 l/sec zu beziehen. Der Mühlbach, durch den das vom Beklagten für seine Mühle benötigte Wasser herangebracht wird, ist bis zum Bereich der Mühle des Beklagten so ausgelegt, daß durch ihn nicht nur 2200, sondern auch 2300 l/sec transportiert werden können. Der Revision des Beklagten ist daher grundsätzlich darin beizupflichten, daß der Beklagte sich auch am 8. 1. 1979, als sich die gesamte durch die F-Ache fließende Wassermenge in den Mühlbach ergoß, insofern noch im Rahmen der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung bewegte, als damals wegen der jahreszeitlich bedingten geringen Wasserführung der Ache nicht mehr als 2300 l/sec in den Mühlbach flossen. Es darf aber nicht übersehen werden, daß gemäß Paragraph 364, Absatz eins, ABGB die Ausübung des Eigentumsrechtes so stattzufinden hat, daß dadurch in die Rechte Dritter nicht eingegriffen wird. Unmittelbare Zuleitung ohne besonderen Rechtstitel ist unter allen Umständen unzulässig (Paragraph 364, Absatz 2, zweiter Satz ABGB). Nichts anderes gilt für Wasserbenutzungsrechte. Auch diese sind, wie sich schon aus Paragraph 12, Absatz eins und 2 WRG ergibt, so auszuüben, daß fremdes Gründeigentum nicht beeinträchtigt wird. Der OGH hat nun bereits klargestellt, daß das Untersagungsrecht des Grundnachbarn bei konsensgemäßem Betrieb einer genehmigten Wasserbenutzungsanlage ausgeschlossen ist, wenn ein Bescheid der Wasserrechtsbehörde eine bekämpfte Zuleitung denknotwendigerweise deckt; auch dann stehen dem verletzten Eigentümer eines Nachbargrundstückes aber unter den Voraussetzungen des Paragraph 26, Absatz 2, WRG Schadenersatzansprüche zu (SZ 49/7). Es kann nun aber kein Zweifel bestehen, daß im vorliegenden Fall die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde zwar grundsätzlich die Zuführung von 2200 l/sec in den Mühlbach zuließ, aber davon ausging, daß der Mühlbach auch in der Lage war, diese Wassermenge abzuleiten, ohne daß Wasser auf fremden Grund austritt. Die wasserrechtsbehördliche Bewilligung beinhaltete damit selbstverständlich nicht ein Recht des Beklagten, 2200 oder gar 2300 l/sec in den Mühlbach ohne Rücksicht darauf einzuleiten, ob Schäden an den an den Mühlbach grenzenden Grundstücken, deren Eigentümer zu einer solchen Duldung nicht behördlich verpflichtet waren, entstehen konnten. Wenn der Beklagte wußte, daß unter besonderen Umständen aus welchen Gründen immer die Gefahr von Überschwemmungen bestand, war er daher verpflichtet, den Wasserzufluß auch unter 2200 l/sec auf ein Maß einzuschränken, das eine solche Gefahr ausschloß. Unmittelbare Zuleitungen ohne besonderen Rechtstitel sind nämlich unter allen Umständen unzulässig, auch wenn sie von einer behördlich genehmigten Anlage ausgehen, wenn nur die Zuleitung nicht schon durch die behördliche Bewilligung gedeckt vergleiche SZ 48/131) und bei Bewilligung von Zwangsrechten entschädigt war (Paragraphen 60, ff. WRG). Der Beklagte wußte, daß im Unterlauf des Mühlbaches eine Verengung bestand, die zur Folge hatte, daß es im Winter infolge Vereisung immer wieder zu einem größeren Rückstau des Wassers kam, der auch schon zu Überschwemmungen geführt hatte, die in Kauf zu nehmen die Gründeigentümer keineswegs wasserrechtsbehördlich verpflichtet waren. Der Bestand, der Verengung war allerdings rechtswidrig und hätte schon auf Grund des Bescheides der Wasserrechtsbehörde vom 13. 12. 1971 beseitigt werden müssen. Der Beklagte wußte aber (und insofern ist die Rechtslage anders als in dem der Entscheidung SZ 48/4 zugrunde liegenden Fall), daß die Verengung immer noch nicht beseitigt war. So lange dies nicht geschehen war, durfte er von seinem Wasserbenutzungsrecht nicht in einer Weise Gebrauch machen, die erkennbar Gefahren für das Eigentum nicht durch wasserrechtsbehördlichen Bescheid zur Duldung verpflichteter Dritter herbeizuführen in der Lage war. Unter Bedachtnahme auf die durch den Rückstau und die Vereisung an der Verengungsstelle entstandene Gefahr war er vielmehr verpflichtet, die Schleusen zum Mühlbach teilweise oder, wenn dies nicht möglich war, zur Gänze zu schließen. Zu einer solchen Maßnahme mußte er stets in der Lage sein; diesem Zweck diente insbesondere auch die in die wasserrechtsbehördliche Genehmigung aufgenommene Auflage, die Bewegungsmechanismen der Schützen stets gangbar zu halten. Meinungsverschiedenheiten mit anderen Anrainern des Mühlbaches oder Säumigkeit der Wasserrechtsbehörde bei Durchsetzung ihrer Anordnungen berechtigte den Beklagten keineswegs dazu, seine Rechte ohne Rücksicht auf Dritte auszuüben; er konnte sich höchstens an diejenigen halten, die ihm die volle und uneingeschränkte Ausübung seines Wasserbenutzungsrechtes unmöglich machten oder ihm die Last zusätzlicher Maßnahmen wie Bedienung und Enteisung seiner Anlagen zur vollen Ausnützung seines Wasserbenutzungsrechtes auferlegten. Der Beklagte handelte schuldhaft, als er trotz der starken Vereisung und der ihm bekannten Überschwemmungsgefahr im Bereich der Verengung des Mühlbaches am 6. 1. 1979 den Auftrag gab, nur das vereiste Gitter, nicht aber auch die vereisten Bewegungsmechanismen der Schützen zu enteisen. Die Unterlassung dieses Auftrages ist sein persönliches Verschulden und nicht das seiner Besorgungsgehilfen, so daß auf die Frage, inwieweit der Beklagte auch für deren Verschulden zu haften hätte, was der OGH für auch bei bewilligungsgemäßem Betrieb einer Wasserbenutzungsanlage kaum vermeidbares Fehlverhalten unter den weiteren Voraussetzungen des Paragraph 26, Absatz 2, WRG anerkannte (1 Ob 39/81; 1 Ob 40/80), nicht weiter eingegangen werden muß. Wären die Bewegungsmechanismen der Schützen bedienbar gewesen und zeitgerecht bedient worden, was bei der Witterungslage am 6. 1. 1979 notwendig gewesen wäre, wäre der klagenden Partei kein Schaden entstanden.

Die Nichtbeseitigung der Verengung des Mühlbaches kann den Beklagten von seiner Haftung auch nicht teilweise befreien. Nach § 1302 ABGB besteht Solidarhaftung nicht nur im Falle vorsätzlichen Handelns, sondern immer schon dann, wenn ein Schaden durch mehrere verursacht wurde und jeder einzelne zum ganzen Schaden in irgendeiner Form beigetragen hat, ohne daß bestimmte Schadenskomponenten den einzelnen Schädigern anzulasten wären (EvBl. 1980/112; SZ 45/5 ua.). Ein einverständliches Handeln ist nicht erforderlich (EvBl. 1980/112; SZ 20/253 ua.; Wolff in Klang[1] VI 55; Koziol, Österr. Haftpflichtrecht[2] I 295 f).Die Nichtbeseitigung der Verengung des Mühlbaches kann den Beklagten von seiner Haftung auch nicht teilweise befreien. Nach Paragraph 1302, ABGB besteht Solidarhaftung nicht nur im Falle vorsätzlichen Handelns, sondern immer schon dann, wenn ein Schaden durch mehrere verursacht wurde und jeder einzelne zum ganzen Schaden in irgendeiner Form beigetragen hat, ohne daß bestimmte Schadenskomponenten den einzelnen Schädigern anzulasten wären (EvBl. 1980/112; SZ 45/5 ua.). Ein einverständliches Handeln ist nicht erforderlich (EvBl. 1980/112; SZ 20/253 ua.; Wolff in Klang[1] römisch sechs 55; Koziol, Österr. Haftpflichtrecht[2] römisch eins 295 f).