Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei A***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr.Rudolf Wöran, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte und widerklagende Partei M***** Gesellschaft mbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr.Norman Dick und Dr.Michael Dick, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 188.967,20 S sA und Feststellung (Streitwert 242.820 S) sowie 53.902,80 S sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgerichts vom 2.November 1994, GZ 1 R 155/94-11, womit infolge Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 22.April 1994, GZ 3 Cg 335/93, 354/94-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit 21.375 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 3.562,50 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende und widerbeklagte Baumaschinenhandelsgesellschaft (im folgenden klagende Partei) verkaufte einem Kunden (im folgenden Leasingnehmer) eine bis ins einzelne genau bezeichnete, drei Jahre alte und gebrauchte „Putzmeister Mixokret“-Estrichpumpe der Type M2230 und übergab sie diesem auch am 27.April 1992. Da der Kunde außerstande war, den Kaufpreis aus eigenem zu finanzieren, stellte der Geschäftsführer der klagenden Partei mit der beklagten und widerklagenden Leasinggesellschaft (nachstehend beklagte Partei) den Kontakt zur „Finanzierung“ des Kaufs her. Der damit befaßte Mitarbeiter der beklagten Partei machte der klagenden Partei klar, daß dieses Geschäft nur dann in Frage kommen könne, wenn sich diese für den Fall, daß der Leasingvertrag notleidend werden sollte, zu einem Rückkauf des Geräts verpflichte. Dadurch war klargestellt, daß die beklagte Partei nicht das Risiko tragen wollte, auf der für sie schwerer als für die klagende Partei verwertbaren Maschine „sitzen zu bleiben“. Am 1.Juli 1992 schlossen die beklagte Partei als Leasinggeberin und der Leasingnehmer einen Leasingvertrag; die beklagte Partei bezahlte darauf den mit S 323.760 vereinbarten Kaufpreis an die klagende Partei. Die klagende Partei hatte sich schon mit der „Rückkaufvereinbarung“ vom 7.April und 2.Juni 1992 schriftlich wie folgt verpflichtet:

„Für Leasingantrag vom 27.05.1992 ...

Die Firma ... (klagende Partei)... ist bereit, für den Fall, daß der obenbezeichnete Leasingvertrag notleidend wird, - z.B. ein Illiquiditätsverfahren (Konkurs, Ausgleich, Moratorium) eingeleitet wird, eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme ganz oder teilweise erfolglos war, die Restleasingzahlung trotz der Fälligkeitsstellung binnen einem Monat nicht vollständig gezahlt wurde oder sonstwie offenkundig ist, daß der Leasingnehmer seinen geldwerten Verpflichtungen nicht nachkommen kann oder will, - das Leasingobjekt von der ... (beklagten Partei) zurückzunehmen und durch Zahlung abzurechnen. Der Rückkaufspreis beträgt bis zum Ende des ersten Leasingjahres 75 % des Fakturenwertes, zum Ende des zweiten Leasingjahres 60 % des Fakturenwertes, zum Ende des dritten Leasingjahres 50 % des Fakturenwertes. Die Übereignung des Leasingobjektes erfolgt durch die Abtretung der Herausgabeansprüche an die ... (klagende Partei)....“

Diese Vereinbarung wurde von der beklagten Partei „ohne Diskussion“ mit der klagenden Partei verfaßt, dieser gefaxt und von dieser anstandslos unterfertigt. Es war zwischen den Streitteilen über den Inhalt dieser Verpflichtung, insbesondere auch über die Rücknahmewerte, zu keinerlei Erörterung gekommen. Nach Zahlungsschwierigkeiten des Leasingnehmers - über dessen Vermögen schließlich der Konkurs eröffnet wurde - stellte die beklagte Partei mit Schreiben vom 16.Februar 1993 ihre Gesamtforderung von S 324.678 gegenüber dem Leasingnehmer wegen Nichtzahlung irgendeines Leasingentgelts fällig und gab mit Schreiben vom 2. oder 20.April 1993 der klagenden Partei bekannt, daß sie nunmehr die Rückkaufvereinbarung in Anspruch nehmen werde; sie trete der klagenden Partei den Anspruch auf Herausgabe des Leasingobjekts ab und stelle den Rückkaufspreis mit 75 % des ursprünglichen Fakturenwerts - demnach mit S 242.820 - in Rechnung. Die klagende Partei bemühte sich sofort, dem Leasingnehmer die Estrichpumpe abzunehmen; als dies zunächst nicht gelang, kam es zwischen den Parteien zu einer Auseinandersetzung darüber, wer für die Rückholung zuständig sei. Erst am 3.Juni 1993 konnte sich die beklagte Partei endlich in den Besitz der - in schlechtem Zustand befindlichen - Estrichpumpe setzen. Als Folge der Erklärung der klagenden Partei, der Rücknahmewert liege weit unter 75 % des Fakturenwerts, sie sei deshalb nicht bereit, den sich aus diesem Hundertsatz errechneten Betrag zu bezahlen, einigten sich die Parteien dahin, den Wert der Estrichpumpe durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen; dieser befand den Wert des nicht betriebsbereiten Geräts mit etwa S 51.000. Die vom Sachverständigen mit S 12.279,20 in Rechnung gestellten Kosten trug die klagende Partei. Im April 1993 kaufte die beklagte Partei von der klagenden Partei einen Bauaufzug um S 176.688 , den sie einem Dritten leasingweise überließ.

Die klagende Partei begehrte die „Feststellung“, daß die Rückkaufvereinbarung vom 7.April 1992 über die näher bezeichnete Estrichpumpe aufgehoben sei, und die Zahlung von S 188.967,20 sA (S 176.688 als Kaufpreis des einem Dritten verleasten Aufzugs und S 12.279,20 als die für den Sachverständigen ausgelegten Kosten).

Die beklagte Partei begehrte mit Widerklage von der klagenden Partei Zahlung von S 53.852,80 sA als Rückkaufpreis der Estrichpumpe von S 242.820 abzüglich der von ihr anerkannten Forderungen der klagenden Partei von S 176.688 und S 12.279,20.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und gab dem Widerklagebegehren statt. Es stellte - abgesehen von den schon eingangs wiedergegebenen Feststellungen - noch fest, es könne nicht festgestellt werden, daß die beklagte Partei unter Bezugnahme auf die vom Leasingnehmer zu leistende Anzahlung von S 80.000 der klagenden Partei irgendeine Zusage der Anrechnung dieser Anzahlung für den Fall der Inanspruchnahme der Rückkaufvereinbarung gemacht habe. In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, die Rückkaufvereinbarung sei losgelöst vom Zustand des Leasingobjekts zu sehen; dafür spreche schon die Wendung, die Übereignung des Leasingobjekts erfolge durch die Abtretung der Herausgabeansprüche.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es führte aus, die beklagte Partei führe beachtliche Argumente dafür ins Treffen, daß die Rückkaufvereinbarung als Sicherungsabrede besonderer Art zu beurteilen sei. Auf dieses Vorbringen müsse indessen nicht näher eingegangen werden, weil die Rückkaufvereinbarung auch unter dem Gesichtspunkt eines Rückverkaufsrechts den von der klagenden Partei gegen ihre Wirksamkeit vorgetragenen Bedenken standhalte. Die Estrichpumpe sei unzweifelhaft eine Gattungssache; auch an einer solchen könne wirksam ein Rückverkaufsrecht begründet werden. Eine umfassende Gefahrenabwälzung sei beim Finanzierungsleasing im Sinne der herrschenden Auffassung nicht nur zulässig, sondern für ein derartiges Geschäft geradezu typisch. Der Leasingnehmer müsse die Risken des Verlusts und einer über die normale Abnutzung hinausgehenden Verschlechterung oder Beeinträchtigung der Sache nicht anders als ein Käufer tragen; demgegenüber trage der Leasinggeber das Kreditrisiko sowie das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers und sei durch das Eigentum an der Sache gesichert.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zwar zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die Wirksamkeit der „Rückkaufvereinbarung“ und die Berechtigung der von der klagenden Partei geltend gemachten Gewährleistungsansprüche aus dem Rückkaufvertrag.

Die mit dem Kauf des Leasingguts durch die beklagte Leasinggeberin in unmittelbarem Zusammenhang stehende vertragliche Rückkaufverpflichtung der klagenden Partei ist zwar in die Form des in § 1071 ABGB geregelten „Vorbehalts des Rückverkaufs“ (d.i. das pactum de retrovendendo des gemeinen Rechts) gekleidet, doch trifft der zweite Satz dieser Bestimmung die an sich wohl auch sonst wirksame Anordnung, daß die Vorschrift des § 916 ABGB dann eintrete, wenn die Bedingung des Wiederverkaufs oder Wiederkaufs verstellt und eigentlich, um ein Pfandrecht oder ein Borggeschäft zu verbergen, gebraucht worden ist.Die mit dem Kauf des Leasingguts durch die beklagte Leasinggeberin in unmittelbarem Zusammenhang stehende vertragliche Rückkaufverpflichtung der klagenden Partei ist zwar in die Form des in Paragraph 1071, ABGB geregelten „Vorbehalts des Rückverkaufs“ (d.i. das pactum de retrovendendo des gemeinen Rechts) gekleidet, doch trifft der zweite Satz dieser Bestimmung die an sich wohl auch sonst wirksame Anordnung, daß die Vorschrift des Paragraph 916, ABGB dann eintrete, wenn die Bedingung des Wiederverkaufs oder Wiederkaufs verstellt und eigentlich, um ein Pfandrecht oder ein Borggeschäft zu verbergen, gebraucht worden ist.

Nun hat die beklagte Partei schon in der Klagebeantwortung behauptet, Zweck der Rückkaufvereinbarung sei die Überwälzung des aus dem Leasing entspringenden finanziellen Risikos auf den Verkäufer des Leasingguts gewesen, deutlicher aber noch in der Beantwortung der Berufung und jener der Revision vorgetragen, daß es sich dabei um ein Sicherungsgeschäft eigener Art handle, mit dem das mit der mangelnden Bonität des Leasingnehmers verbundene wirtschaftliche Risiko vom Leasinggeber auf den Verkäufer des Leasingguts überwälzt worden sei.

Nach den erstinstanzlichen Feststellungen erörterten die Streitteile Inhalt und Zweck der Rückkaufvereinbarung, vor allem die darin festgelegten Rückkaufwerte, vor Vertragsabschluß überhaupt nicht; die Parteien haben auch vom Inhalt der schriftlichen Vereinbarung abweichende Abreden nicht behauptet. Bei der Auslegung von Willenserklärungen ist aber dennoch über den Wortsinn hinaus die damit verfolgte Absicht der Parteien und somit der objektiv erkennbare Zweck der Erklärung zu erforschen; maßgeblich sind die Erklärungen der Parteien und auch die Entstehungsgeschichte des Vertrags (JBl 1991, 642, mit Anm von Pfersmann uva; Koziol-Welser, Grundriß I10 91 mwN). Schon nach dem Wortlaut der Rückkaufvereinbarung sollte der Verkäufer, sollte der Leasingvertrag auf näher erläuterte Weise infolge Zahlungsschwierigkeiten des Leasingnehmers „notleidend“ werden, zur Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von zeitlich gestaffelten Hundertsätzen gegen „Abtretung der Herausgabeansprüche“ verpflichtet sein, was den Charakter der Rückkaufvereinbarung als Sicherungsabrede nur allzu deutlich herausstreicht. Wird in Rechnung gestellt, daß die klagende Verkäuferin selbst den Kontakt mit der beklagten Leasinggesellschaft herstellte, um das Geschäft mit dem augenscheinlich finanzschwachen Leasinginteressenten überhaupt erst möglich zu machen, sich die beklagte Partei aber das wirtschaftliche Risiko des Geschäfts zu tragen weigerte und sich deshalb - als Bedingung für das Zustandekommen des Kaufs des Leasingguts - mit der nun zur Beurteilung stehenden Vereinbarung ausdrücklich für den Fall, daß die Leasingentgelte vom Leasingnehmer nicht hereinzubringen sein würden, im vorhinein festgelegte Zahlungen der klagenden Partei zusichern ließ, kann es nicht zweifelhaft sein, daß es der beklagten Partei bei dieser Vereinbarung nicht etwa darum ging, sich eine rechtlich gesicherte Möglichkeit zu schaffen, um den Kaufvertrag rückgängig machen zu können, weil sie den Kaufgegenstand, den sie selbst nie zu gebrauchen gedachte, wider Erwarten nicht benötigte oder dieser ihren Erwartungen nicht entsprach, sondern weil sie sich durch Interzession der klagenden Partei vor den nachteiligen Folgen der mangelnden Zahlungsfähigkeit des Leasingnehmers schützen wollte. Die Vereinbarung ist deshalb - ungeachtet ihrer Formulierung als Rückverkaufsrecht der beklagten Käuferin - in Wahrheit im Sinne des § 1071 zweiter Satz ABGB als Verpflichtung der klagenden Verkäuferin zum Einstehen für die Verbindlichkeiten des Leasingnehmers an die Leasinggeberin (in bestimmter Höhe) zu deuten. Sie ist damit ein Fall der schriftlichen Interzession (vgl dazu Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3, 112 f) eines Vollkaufmanns für die geldwerten Verpflichtungen des Leasingnehmers; bei der konkreten Fallgestaltung muß deshalb die Frage, ob die Sicherungsabrede als Bürgschaft, Schuldbeitritt oder aber als (dreipersonale) Garantie zu beurteilen sei, nicht näher geprüft werden, weil deren Wirksamkeit von keiner Formbindung abhängt (§ 350 HGB) und zu dem ohnedies die Schriftform (vgl § 1346 Abs 2 ABGB; dazu SZ 65/109 = ÖBA 1993, 146 m. Anm. v. Apathy) gewahrt wäre.Nach den erstinstanzlichen Feststellungen erörterten die Streitteile Inhalt und Zweck der Rückkaufvereinbarung, vor allem die darin festgelegten Rückkaufwerte, vor Vertragsabschluß überhaupt nicht; die Parteien haben auch vom Inhalt der schriftlichen Vereinbarung abweichende Abreden nicht behauptet. Bei der Auslegung von Willenserklärungen ist aber dennoch über den Wortsinn hinaus die damit verfolgte Absicht der Parteien und somit der objektiv erkennbare Zweck der Erklärung zu erforschen; maßgeblich sind die Erklärungen der Parteien und auch die Entstehungsgeschichte des Vertrags (JBl 1991, 642, mit Anmerkung , von Pfersmann uva; Koziol-Welser, Grundriß I10 91 mwN). Schon nach dem Wortlaut der Rückkaufvereinbarung sollte der Verkäufer, sollte der Leasingvertrag auf näher erläuterte Weise infolge Zahlungsschwierigkeiten des Leasingnehmers „notleidend“ werden, zur Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von zeitlich gestaffelten Hundertsätzen gegen „Abtretung der Herausgabeansprüche“ verpflichtet sein, was den Charakter der Rückkaufvereinbarung als Sicherungsabrede nur allzu deutlich herausstreicht. Wird in Rechnung gestellt, daß die klagende Verkäuferin selbst den Kontakt mit der beklagten Leasinggesellschaft herstellte, um das Geschäft mit dem augenscheinlich finanzschwachen Leasinginteressenten überhaupt erst möglich zu machen, sich die beklagte Partei aber das wirtschaftliche Risiko des Geschäfts zu tragen weigerte und sich deshalb - als Bedingung für das Zustandekommen des Kaufs des Leasingguts - mit der nun zur Beurteilung stehenden Vereinbarung ausdrücklich für den Fall, daß die Leasingentgelte vom Leasingnehmer nicht hereinzubringen sein würden, im vorhinein festgelegte Zahlungen der klagenden Partei zusichern ließ, kann es nicht zweifelhaft sein, daß es der beklagten Partei bei dieser Vereinbarung nicht etwa darum ging, sich eine rechtlich gesicherte Möglichkeit zu schaffen, um den Kaufvertrag rückgängig machen zu können, weil sie den Kaufgegenstand, den sie selbst nie zu gebrauchen gedachte, wider Erwarten nicht benötigte oder dieser ihren Erwartungen nicht entsprach, sondern weil sie sich durch Interzession der klagenden Partei vor den nachteiligen Folgen der mangelnden Zahlungsfähigkeit des Leasingnehmers schützen wollte. Die Vereinbarung ist deshalb - ungeachtet ihrer Formulierung als Rückverkaufsrecht der beklagten Käuferin - in Wahrheit im Sinne des Paragraph 1071, zweiter Satz ABGB als Verpflichtung der klagenden Verkäuferin zum Einstehen für die Verbindlichkeiten des Leasingnehmers an die Leasinggeberin (in bestimmter Höhe) zu deuten. Sie ist damit ein Fall der schriftlichen Interzession vergleiche dazu Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3, 112 f) eines Vollkaufmanns für die geldwerten Verpflichtungen des Leasingnehmers; bei der konkreten Fallgestaltung muß deshalb die Frage, ob die Sicherungsabrede als Bürgschaft, Schuldbeitritt oder aber als (dreipersonale) Garantie zu beurteilen sei, nicht näher geprüft werden, weil deren Wirksamkeit von keiner Formbindung abhängt (Paragraph 350, HGB) und zu dem ohnedies die Schriftform vergleiche Paragraph 1346, Absatz 2, ABGB; dazu SZ 65/109 = ÖBA 1993, 146 m. Anmerkung v. Apathy) gewahrt wäre.

Daß das Eigentum am Leasinggut - infolge der zugesicherten Abtretung der Herausgabeansprüche - bei Zahlung des vereinbarten „Rückkaufpreises“ wieder der Verkäuferin als Interzedentin zufallen sollte, kann zwanglos der in § 1358 zweiter Satz ABGB zugunsten des Bürgen angeordneten (auch anderen europäischen Rechtsordnungen geläufigen) Subrogation (vgl dazu Mayrhofer aaO 482 mwN in FN 14) zugeordnet werden, die nach herrschender Auffassung (SZ 62/91 uva; Gamerith in Rummel, ABGB2 § 1358 Rz 1 mwN) auch in den übrigen Fällen der Zahlung einer fremden Schuld, für die der Zahlende persönlich oder mit bestimmten Vermögensstücken haftet, in Anspruch genommen werden kann. Die behaupteten Gewährleistungsansprüche stehen der klagenden Partei schon mit Rücksicht auf den Inhalt der getroffenen Vereinbarung nicht zu.Daß das Eigentum am Leasinggut - infolge der zugesicherten Abtretung der Herausgabeansprüche - bei Zahlung des vereinbarten „Rückkaufpreises“ wieder der Verkäuferin als Interzedentin zufallen sollte, kann zwanglos der in Paragraph 1358, zweiter Satz ABGB zugunsten des Bürgen angeordneten (auch anderen europäischen Rechtsordnungen geläufigen) Subrogation vergleiche dazu Mayrhofer aaO 482 mwN in FN 14) zugeordnet werden, die nach herrschender Auffassung (SZ 62/91 uva; Gamerith in Rummel, ABGB2 Paragraph 1358, Rz 1 mwN) auch in den übrigen Fällen der Zahlung einer fremden Schuld, für die der Zahlende persönlich oder mit bestimmten Vermögensstücken haftet, in Anspruch genommen werden kann. Die behaupteten Gewährleistungsansprüche stehen der klagenden Partei schon mit Rücksicht auf den Inhalt der getroffenen Vereinbarung nicht zu.

Da der Interzessionsfall unbestrittenermaßen eingetreten ist, hat die klagende Partei auch den für das erste Jahr vereinbarten „Rückkaufpreis“ zu entrichten.

Im übrigen wäre für die klagende Partei auch nichts gewonnen, käme es auf die Wirksamkeit eines zwischen den Streitteilen vereinbarten Rückverkaufsrechts an:

Die Natur dieses Gestaltungsrechts (vgl hiezu P.Bydlinski, Die Übertragung von Gestaltungsrechten (1986), 222 ff), mit welchem dem Käufer das Recht eingeräumt wird, vom Verkäufer den Rückkauf zu einem bestimmten Preis zu verlangen, ist ähnlich umstritten wie beim Wiederkaufsrecht, zu dem der erkennende Senat die Auffassung vertrat, mit der Vereinbarung eines solchen Rechts (in einem Nebenvertrag zum Kaufvertrag) werde der Vertrag über den Rückkauf geschlossen, der allerdings unter der aufschiebenden Bedingung stehe, daß der Wiederkaufsberechtigte sein Recht ausübt: Damit werde der schon im Zusammenhang mit dem ersten Kaufvertrag geschlossene Rückkauf voll wirksam (SZ 60/38 mwN). Nach der zwingenden Bestimmung des § 1070 (JBl 1988, 35 ua) findet der Vorbehalt des Wiederkaufs (§ 1068 ABGB) nur bei beweglichen Sachen statt, doch hat die Rechtsprechung § 1070 ABGB trotz seines Wortlauts bisher in zweifacher Weise „extensiv interpretiert“ (Aicher in Rummel aaO § 1070 Rz 2), indem sie die Möglichkeit der wirksamen Vereinbarung dieses Rechts auch auf Unternehmen (SZ 28/144) und auf Gattungssachen (6 Ob 641, 642/89; zum Rückverkaufsrecht auch JBl 1927, 331) erstreckte, was sie damit rechtfertigte, daß bei Gattungssachen die vom ABGB verpönte Beschränkung der Verkehrsfähigkeit (vgl dazu auch die gesetzlichen Beschränkungen des Veräußerungs- und Belastungsverbots gemäß § 364c ABGB) angesichts der regelmäßig möglichen Beschaffbarkeit solcher Sachen sowie der Gefahr fragwürdiger Manipulationen zum Nachteil des aus der Abrede verpflichteten ursprünglichen Verkäufers wesentlich geringer seien als bei Speziessachen.Die Natur dieses Gestaltungsrechts vergleiche hiezu P.Bydlinski, Die Übertragung von Gestaltungsrechten (1986), 222 ff), mit welchem dem Käufer das Recht eingeräumt wird, vom Verkäufer den Rückkauf zu einem bestimmten Preis zu verlangen, ist ähnlich umstritten wie beim Wiederkaufsrecht, zu dem der erkennende Senat die Auffassung vertrat, mit der Vereinbarung eines solchen Rechts (in einem Nebenvertrag zum Kaufvertrag) werde der Vertrag über den Rückkauf geschlossen, der allerdings unter der aufschiebenden Bedingung stehe, daß der Wiederkaufsberechtigte sein Recht ausübt: Damit werde der schon im Zusammenhang mit dem ersten Kaufvertrag geschlossene Rückkauf voll wirksam (SZ 60/38 mwN). Nach der zwingenden Bestimmung des Paragraph 1070, (JBl 1988, 35 ua) findet der Vorbehalt des Wiederkaufs (Paragraph 1068, ABGB) nur bei beweglichen Sachen statt, doch hat die Rechtsprechung Paragraph 1070, ABGB trotz seines Wortlauts bisher in zweifacher Weise „extensiv interpretiert“ (Aicher in Rummel aaO Paragraph 1070, Rz 2), indem sie die Möglichkeit der wirksamen Vereinbarung dieses Rechts auch auf Unternehmen (SZ 28/144) und auf Gattungssachen (6 Ob 641, 642/89; zum Rückverkaufsrecht auch JBl 1927, 331) erstreckte, was sie damit rechtfertigte, daß bei Gattungssachen die vom ABGB verpönte Beschränkung der Verkehrsfähigkeit vergleiche dazu auch die gesetzlichen Beschränkungen des Veräußerungs- und Belastungsverbots gemäß Paragraph 364 c, ABGB) angesichts der regelmäßig möglichen Beschaffbarkeit solcher Sachen sowie der Gefahr fragwürdiger Manipulationen zum Nachteil des aus der Abrede verpflichteten ursprünglichen Verkäufers wesentlich geringer seien als bei Speziessachen.

Nun sind die für das Wiederkaufsrecht aufgestellten Regeln kraft der in § 1071 erster Satz ABGB angeordneten Verweisung auch auf das Rückverkaufsrecht anzuwenden, doch wird im jüngeren Schrifttum unter Hinweis auf die Tatsache, daß das Rückverkaufsrecht die Umlauffähigkeit der davon betroffenen Sachen überhaupt nicht einschränke, die Forderung aufgestellt, der Gleichstellungsverweis sei teleologisch dahin zu reduzieren, daß die Vereinbarung des Rückverkaufsrechts auch bei beweglichen Speziessachen gültig sei (Zankl, Zur Rechtsnatur des „Flaschenpfandes“, in JBl 1986, 493, 497 mwN in FN 34; P.Bydlinski aaO 223; Czermak, Das Besitzkonstitut beim Sale-and-lease-back-Verfahren, in ÖBA 1987, 247; Binder in Schwimann, ABGB § 1071 Rz 2; Aicher aaO § 1071 Rz 2, anders noch als in der Vorauflage, „weil den“ Gleichstellungsverweis“ zu undifferenziert anwendend“; Koziol-Welser aaO 330). Dieser Auffassung ist beizutreten:Nun sind die für das Wiederkaufsrecht aufgestellten Regeln kraft der in Paragraph 1071, erster Satz ABGB angeordneten Verweisung auch auf das Rückverkaufsrecht anzuwenden, doch wird im jüngeren Schrifttum unter Hinweis auf die Tatsache, daß das Rückverkaufsrecht die Umlauffähigkeit der davon betroffenen Sachen überhaupt nicht einschränke, die Forderung aufgestellt, der Gleichstellungsverweis sei teleologisch dahin zu reduzieren, daß die Vereinbarung des Rückverkaufsrechts auch bei beweglichen Speziessachen gültig sei (Zankl, Zur Rechtsnatur des „Flaschenpfandes“, in JBl 1986, 493, 497 mwN in FN 34; P.Bydlinski aaO 223; Czermak, Das Besitzkonstitut beim Sale-and-lease-back-Verfahren, in ÖBA 1987, 247; Binder in Schwimann, ABGB Paragraph 1071, Rz 2; Aicher aaO Paragraph 1071, Rz 2, anders noch als in der Vorauflage, „weil den“ Gleichstellungsverweis“ zu undifferenziert anwendend“; Koziol-Welser aaO 330). Dieser Auffassung ist beizutreten:

Weder in rechtlicher noch in wirtschaftlicher Hinsicht dürfen das Wiederkaufsrecht und das Rückverkaufsrecht insoweit spiegelbildlich gesehen werden, ist doch der Zweck der Beschränkung beim Wiederkaufsrecht die Vermeidung der bei den Redaktoren des ABGB verpönten Verkehrsbeschränkungen (vgl zu deren Motiven die Nachweise bei P.Bydlinski aaO FN 13). Eine bewegliche Sache kann in ihrer Umlauffähigkeit nur dadurch belastet werden, daß sich ihr Käufer verpflichtet, sie dem Verkäufer auf dessen Verlangen zurückzuverkaufen. Das trifft bei beweglichen Sachen jedoch dann nicht zu, wenn das Wiederkaufsrecht bei einem Gattungskauf begründet wird, weil der Käufer und Wiederverkaufsverpflichtete beliebige Stücke aus dieser Gattung zur Erfüllung der Wiederkaufsberechtigung des Verkäufers einsetzen kann, so daß keine bestimmte Sache in ihrer Verkehrsfähigkeit beschränkt ist und daher der Wiederkaufsberechtigte nicht um „seine“ Sache gebracht werden kann. Beim Rückverkaufsrecht hat es der Rückkaufsverpflichtete darüber hinaus aber nicht einmal theoretisch in der Hand, auf das Recht des Rückverkaufsberechtigten Einfluß zu nehmen. Wie Zankl (aaO 497 FN 34) und P.Bydlinski (aaO 223) demgemäß auch mit Recht ins Treffen führen, werden selbst bei einer beweglichen Speziessache die rechtlichen Möglichkeiten des Rückverkäufers, der zumindest einen sicheren, weil zur Abnahme der Sache vertraglich verpflichteten (Rück-)Käufer hat, und damit deren Umlauffähigkeit jedenfalls nicht vermindert, sondern gegebenenfalls sogar erhöht. Auch der Grundsatz der Privatautonomie spricht für die Zulässigkeit derartiger Rückverkaufsabreden. Im Sinne einer wertenden Beurteilung dürfen daher die „nämlichen Beschränkungen“ (des § 1070 ABGB) bei Anwendung des § 1071 ABGB nicht wörtlich genommen, sondern nur soweit herangezogen werden, als es der Zweck der Norm erfordert (P.Bydlinski aaO). Somit können nicht nur bewegliche Gattungssachen, sondern auch bewegliche Speziessachen Gegenstand einer gültigen Rückverkaufvereinbarung nach § 1071 ABGB sein.Weder in rechtlicher noch in wirtschaftlicher Hinsicht dürfen das Wiederkaufsrecht und das Rückverkaufsrecht insoweit spiegelbildlich gesehen werden, ist doch der Zweck der Beschränkung beim Wiederkaufsrecht die Vermeidung der bei den Redaktoren des ABGB verpönten Verkehrsbeschränkungen vergleiche zu deren Motiven die Nachweise bei P.Bydlinski aaO FN 13). Eine bewegliche Sache kann in ihrer Umlauffähigkeit nur dadurch belastet werden, daß sich ihr Käufer verpflichtet, sie dem Verkäufer auf dessen Verlangen zurückzuverkaufen. Das trifft bei beweglichen Sachen jedoch dann nicht zu, wenn das Wiederkaufsrecht bei einem Gattungskauf begründet wird, weil der Käufer und Wiederverkaufsverpflichtete beliebige Stücke aus dieser Gattung zur Erfüllung der Wiederkaufsberechtigung des Verkäufers einsetzen kann, so daß keine bestimmte Sache in ihrer Verkehrsfähigkeit beschränkt ist und daher der Wiederkaufsberechtigte nicht um „seine“ Sache gebracht werden kann. Beim Rückverkaufsrecht hat es der Rückkaufsverpflichtete darüber hinaus aber nicht einmal theoretisch in der Hand, auf das Recht des Rückverkaufsberechtigten Einfluß zu nehmen. Wie Zankl (aaO 497 FN 34) und P.Bydlinski (aaO 223) demgemäß auch mit Recht ins Treffen führen, werden selbst bei einer beweglichen Speziessache die rechtlichen Möglichkeiten des Rückverkäufers, der zumindest einen sicheren, weil zur Abnahme der Sache vertraglich verpflichteten (Rück-)Käufer hat, und damit deren Umlauffähigkeit jedenfalls nicht vermindert, sondern gegebenenfalls sogar erhöht. Auch der Grundsatz der Privatautonomie spricht für die Zulässigkeit derartiger Rückverkaufsabreden. Im Sinne einer wertenden Beurteilung dürfen daher die „nämlichen Beschränkungen“ (des Paragraph 1070, ABGB) bei Anwendung des Paragraph 1071, ABGB nicht wörtlich genommen, sondern nur soweit herangezogen werden, als es der Zweck der Norm erfordert (P.Bydlinski aaO). Somit können nicht nur bewegliche Gattungssachen, sondern auch bewegliche Speziessachen Gegenstand einer gültigen Rückverkaufvereinbarung nach Paragraph 1071, ABGB sein.

Es mag sein, daß die gebrauchte, in der Rechnung (Beilage D) bis ins einzelne genau beschriebene Estrichpumpe an sich (noch) als Gattungssache angesehen werden könnte, wenngleich nicht festgestellt ist, ob die Verkäuferin bei zufälligem Untergang des Kaufgegenstands vor dessen Übergabe noch imstande gewesen wäre, ein zumindest gleichartiges Gerät dieser Type und Marke sowie dieses Alters und Zustands zu liefern. Es kann aber nicht zweifelhaft sein, daß die Streitteile die Lieferverpflichtung sowohl im Kaufvertrag selbst als auch in der Rückkaufvereinbarung ausdrücklich auf das nach den erstinstanzlichen Feststellungen dem Leasingnehmer aufgrund eines - später offenbar einvernehmlich aufgehobenen - Kaufvertrags schon vorher am 27.April 1992 übergebene Gerät einengten, so daß angenommen werden muß, daß sie nach ihrem Willen damit die Lieferverpflichtung als Stückschuld charakterisieren wollten (vgl dazu JBl 1992, 453, und Koziol-Welser aaO 216). Im übrigen ist diese Lieferverpflichtung der klagenden Partei (und damit auch jene der rückverkaufsberechtigten beklagten Partei), da der Kaufvertrag bereits vor seinem Zustandekommen (und der Annahme des Angebots zur Rückkaufvereinbarung durch die klagende Partei am 2.Juni 1992) „erfüllt“ worden war (vgl dazu Bydlinski in Klang2 IV/2, 144, 149 f), durch die Erfüllung und Übergabe des Geräts an den Leasingnehmer jedenfalls auf das Leasingobjekt konzentriert und damit zu einer Stückschuld geworden.Es mag sein, daß die gebrauchte, in der Rechnung (Beilage D) bis ins einzelne genau beschriebene Estrichpumpe an sich (noch) als Gattungssache angesehen werden könnte, wenngleich nicht festgestellt ist, ob die Verkäuferin bei zufälligem Untergang des Kaufgegenstands vor dessen Übergabe noch imstande gewesen wäre, ein zumindest gleichartiges Gerät dieser Type und Marke sowie dieses Alters und Zustands zu liefern. Es kann aber nicht zweifelhaft sein, daß die Streitteile die Lieferverpflichtung sowohl im Kaufvertrag selbst als auch in der Rückkaufvereinbarung ausdrücklich auf das nach den erstinstanzlichen Feststellungen dem Leasingnehmer aufgrund eines - später offenbar einvernehmlich aufgehobenen - Kaufvertrags schon vorher am 27.April 1992 übergebene Gerät einengten, so daß angenommen werden muß, daß sie nach ihrem Willen damit die Lieferverpflichtung als Stückschuld charakterisieren wollten vergleiche dazu JBl 1992, 453, und Koziol-Welser aaO 216). Im übrigen ist diese Lieferverpflichtung der klagenden Partei (und damit auch jene der rückverkaufsberechtigten beklagten Partei), da der Kaufvertrag bereits vor seinem Zustandekommen (und der Annahme des Angebots zur Rückkaufvereinbarung durch die klagende Partei am 2.Juni 1992) „erfüllt“ worden war vergleiche dazu Bydlinski in Klang2 IV/2, 144, 149 f), durch die Erfüllung und Übergabe des Geräts an den Leasingnehmer jedenfalls auf das Leasingobjekt konzentriert und damit zu einer Stückschuld geworden.

Bei verschuldeter Verschlechterung der Sache haftet der Rückverkäufer - in Analogie zu § 1069 ABGB - für jede Wertminderung (Mayer-Maly in Klang2 IV/2, 746; Aicher aaO § 1069 Rz 6). Daß die beklagte Partei die Verschlechterung schuldhaft herbeigeführt habe, wurde weder behauptet noch festgestellt. Bei zufälliger Verschlechterung greift bei einer Wertminderung über die Hälfte des Sachwerts - wie hier - § 1048 ABGB ein. Diese Bestimmung regelt die Frage der Leistungs- und Gegenleistungsgefahr (und daher beim Kauf die Preisgefahr nach § 1064 ABGB), sofern die geschuldete Speziessache in der Zeit zwischen Vertragsabschluß und bedungener Übergabe durch ein zufälliges Ereignis am Wert über die Hälfte vermindert wurde. Bei Werteinbußen über die Hälfte tritt der Rückverkaufsvorbehalt außer Kraft, bei der die Hälfte des Werts nicht übersteigenden Verschlimmerungen hat der Rückverkaufsberechtigte dagegen einen dem Wertersatz entsprechenden Ausgleich zu leisten (Aicher aaO § 1071 Rz 4). Die Streitteile haben indessen angesichts des dispositiven Charakters dieser Gefahrtragungsregel (Aicher aaO §§ 1048 bis 1051 Rz 16; Mayer-Maly aaO 745) zulässigerweise (§ 1051 letzter Satz ABGB) eine pauschalierende Vereinbarung über die Höhe des nach der Dauer des Leasingverhältnisses abgestuften Rückverkaufspreises geschlossen. Die Interessen der klagenden Partei wurden dadurch auch nicht in unbilliger Weise beeinträchtigt, weil die Regelung - wie schon erörtert - den Rückkaufsverpflichteten nur dann belastet, wenn den Berechtigten an der Verschlimmerung kein Verschulden trifft, und sie überdies im Zuammenhang mit dem von der beklagten Partei finanzierten Geschäft gesehen werden muß, das ohne diese Finanzierung wohl nicht durchgeführt hätte werden können.Bei verschuldeter Verschlechterung der Sache haftet der Rückverkäufer - in Analogie zu Paragraph 1069, ABGB - für jede Wertminderung (Mayer-Maly in Klang2 IV/2, 746; Aicher aaO Paragraph 1069, Rz 6). Daß die beklagte Partei die Verschlechterung schuldhaft herbeigeführt habe, wurde weder behauptet noch festgestellt. Bei zufälliger Verschlechterung greift bei einer Wertminderung über die Hälfte des Sachwerts - wie hier - Paragraph 1048, ABGB ein. Diese Bestimmung regelt die Frage der Leistungs- und Gegenleistungsgefahr (und daher beim Kauf die Preisgefahr nach Paragraph 1064, ABGB), sofern die geschuldete Speziessache in der Zeit zwischen Vertragsabschluß und bedungener Übergabe durch ein zufälliges Ereignis am Wert über die Hälfte vermindert wurde. Bei Werteinbußen über die Hälfte tritt der Rückverkaufsvorbehalt außer Kraft, bei der die Hälfte des Werts nicht übersteigenden Verschlimmerungen hat der Rückverkaufsberechtigte dagegen einen dem Wertersatz entsprechenden Ausgleich zu leisten (Aicher aaO Paragraph 1071, Rz 4). Die Streitteile haben indessen angesichts des dispositiven Charakters dieser Gefahrtragungsregel (Aicher aaO Paragraphen 1048 bis 1051 Rz 16; Mayer-Maly aaO 745) zulässigerweise (Paragraph 1051, letzter Satz ABGB) eine pauschalierende Vereinbarung über die Höhe des nach der Dauer des Leasingverhältnisses abgestuften Rückverkaufspreises geschlossen. Die Interessen der klagenden Partei wurden dadurch auch nicht in unbilliger Weise beeinträchtigt, weil die Regelung - wie schon erörtert - den Rückkaufsverpflichteten nur dann belastet, wenn den Berechtigten an der Verschlimmerung kein Verschulden trifft, und sie überdies im Zuammenhang mit dem von der beklagten Partei finanzierten Geschäft gesehen werden muß, das ohne diese Finanzierung wohl nicht durchgeführt hätte werden können.

Die von der klagenden Partei behaupteten Gewährleistungsansprüche müßten aber - löste man den Fall unter dem Gesichtspunkt eines wirksamen Rückverkaufsrechtes - schon daran scheitern, daß sie von den Streitteilen durch die pauschale Regelung der Höhe des Rückkaufspreises nach starren Zeiträumen inhaltlich ausgeschlossen wurden.

Der Revision ist deshalb ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.