Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Erwin Bajc, Dr. Peter Zach und Dr. Reinhard Teubl, Rechtsanwälte in Bruck an der Mur, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, Zweigniederlassung in ***** Wien, *****, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 35.125,11 sA, infolge ordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 20. Dezember 2005, GZ 5 R 151/05y-19, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 18. August 2005, GZ 4 Cg 146/04h-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14. November 2005 (ON 16) - wiederhergestellt wird. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.217,86 (darin EUR 536,31 USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte hat ihren Sitz in Deutschland und unterhält Zweigniederlassungen in Salzburg und Wien.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten unter Angabe der Anschrift ihrer Wiener Zweigniederlassung den Klagebetrag als Werklohn für über deren Auftrag auf verschiedenen Baustellen durchgeführte Arbeiten. Die Zuständigkeit des Erstgerichts ergebe sich aus den der Beklagten bekannten Geschäftsbedingungen sowie einer Gerichtsstandsvereinbarung.

In ihrem Widerspruch gegen das wegen Nichterstattung der Klagebeantwortung erlassene klagestattgebende Versäumungsurteil erhob die Beklagte - neben Einwendungen zur Hauptsache - die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts: Gemäß Art 5 Nr 5 EuGVVO könne ein den Betrieb einer Zweigniederlassung betreffender Rechtsstreit nur vor dem Gericht des Ortes, an dem sich diese Zweigniederlassung befindet, anhängig gemacht werden. Die Beklagte habe im Sprengel des Erstgerichts kein Zweigniederlassung. Eine Zuständigkeitsvereinbarung liege nicht vor.In ihrem Widerspruch gegen das wegen Nichterstattung der Klagebeantwortung erlassene klagestattgebende Versäumungsurteil erhob die Beklagte - neben Einwendungen zur Hauptsache - die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts: Gemäß Artikel 5, Nr 5 EuGVVO könne ein den Betrieb einer Zweigniederlassung betreffender Rechtsstreit nur vor dem Gericht des Ortes, an dem sich diese Zweigniederlassung befindet, anhängig gemacht werden. Die Beklagte habe im Sprengel des Erstgerichts kein Zweigniederlassung. Eine Zuständigkeitsvereinbarung liege nicht vor.

Dem hielt die Klägerin entgegen, die Unzuständigkeitseinrede könne gemäß § 240 ZPO in einem Widerspruch gegen das Versäumungsurteil nicht mehr nachgeholt werden. Im Übrigen sei in einer von der Beklagten unterfertigten Auftragsbestätigung Bruck an der Mur als Gerichtsstand vereinbart worden.Dem hielt die Klägerin entgegen, die Unzuständigkeitseinrede könne gemäß Paragraph 240, ZPO in einem Widerspruch gegen das Versäumungsurteil nicht mehr nachgeholt werden. Im Übrigen sei in einer von der Beklagten unterfertigten Auftragsbestätigung Bruck an der Mur als Gerichtsstand vereinbart worden.

Das Erstgericht wies die Klage zurück. Die Zuständigkeitsfrage richte sich nach den Bestimmungen der EuGVVO, da beide Streitteile ihren Sitz in einem Mitgliedstaat haben. Der in § 24 EuGVVO verwendete Begriff der Einlassung auf das Verfahren sei „vertragsautonom" zu bestimmen. Art 24 EuGVVO verdränge die nationalen Regelungen der rügelosen Einlassung. Im vorliegenden Verfahren sei die „Sacheinlassung" durch die Beklagte erst mit dem Vorbringen im Widerspruch erfolgt, weshalb die unter einem vorgebrachte Unzuständigkeitseinrede rechtzeitig erhoben worden sei. Eine Gerichtsstandsvereinbarung liege nicht vor, da in der von den Streitteilen unterfertigten Auftragsbestätigung ausdrücklich ein Bezirksgericht als Gerichtsstand vereinbart worden sei. Da sich auch die österreichischen Zweigniederlassungen der Beklagten außerhalb des Sprengels des Erstgerichts befinden, sei das angerufene Gericht örtlich unzuständig.Das Erstgericht wies die Klage zurück. Die Zuständigkeitsfrage richte sich nach den Bestimmungen der EuGVVO, da beide Streitteile ihren Sitz in einem Mitgliedstaat haben. Der in Paragraph 24, EuGVVO verwendete Begriff der Einlassung auf das Verfahren sei „vertragsautonom" zu bestimmen. Artikel 24, EuGVVO verdränge die nationalen Regelungen der rügelosen Einlassung. Im vorliegenden Verfahren sei die „Sacheinlassung" durch die Beklagte erst mit dem Vorbringen im Widerspruch erfolgt, weshalb die unter einem vorgebrachte Unzuständigkeitseinrede rechtzeitig erhoben worden sei. Eine Gerichtsstandsvereinbarung liege nicht vor, da in der von den Streitteilen unterfertigten Auftragsbestätigung ausdrücklich ein Bezirksgericht als Gerichtsstand vereinbart worden sei. Da sich auch die österreichischen Zweigniederlassungen der Beklagten außerhalb des Sprengels des Erstgerichts befinden, sei das angerufene Gericht örtlich unzuständig.

Das Rekursgericht wies in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung die Unzuständigkeitseinrede ab und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf. Da die Beklagte ihren Sitz in Deutschland habe, seien für die Zuständigkeitsfrage die Bestimmungen der EuGVVO heranzuziehen. Der Gerichtsstand der Zweigniederlassung nach Art 5 Nr 5 EuGVVO sei nicht gegeben, weil die Zweigniederlassungen der Beklagten nicht im Sprengel des Erstgerichts liegen. Da die Beklagte in ihrer Unzuständigkeitseinrede die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte nicht in Frage gestellt, sondern nur die örtliche Unzuständigkeit eingewandt habe, sei die innerstaatliche Norm des § 240 ZPO anzuwenden, nach der eine (prorogable und unprorogable) Unzuständigkeit in einem Widerspruch gegen ein Versäumungsurteil nicht mehr geltend gemacht werden könne. Zum selben Ergebnis gelange man, wenn man die Unzuständigkeitseinrede nach den Bestimmungen der EuGVVO prüfe. Nach Art 24 EuGVVO werde ein an sich unzuständiges Gericht zuständig, wenn sich die beklagte Partei vor ihm auf das Verfahren einlässt. Diese Vorschrift verdränge in ihrem Anwendungsbereich die nationalen Regelungen der rügelosen Einlassung. Der Beurteilung durch das staatliche Prozessrecht bleibe es aber überlassen, bis zu welchem Zeitpunkt die beklagte Partei die Einrede der Unzuständigkeit erheben könne, soweit nicht der Verordnung auch insoweit eine Regelung zu entnehmen sei. Der Begriff der Einlassung auf das Verfahren sei aus der Verordnung heraus, also gemeinschaftsrechtlich autonom, zu bestimmen. Die Beklagte müsse die internationale Zuständigkeit auch nicht ausdrücklich bestreiten; es genüge, wenn sich aus ihrem Vorbringen ergibt, dass sie auch deren Fehlen geltend machen wolle. Rüge sie etwa die örtliche Zuständigkeit mit der Begründung, ein Gericht oder die Gerichte eines anderen Staates seien zuständig, so wirke dieses Vorbringen nicht schon zuständigkeitsbegründend. Hier sei dem Vorbringen der Beklagten im Zusammenhang mit der Unzuständigkeitseinrede „wohl eindeutig" zu entnehmen, dass sie die internationale Unzuständigkeit nicht einwende. Somit habe sie sich im Sinne des Art 24 EuGVVO auf das Verfahren vor dem Erstgericht eingelassen.Das Rekursgericht wies in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung die Unzuständigkeitseinrede ab und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf. Da die Beklagte ihren Sitz in Deutschland habe, seien für die Zuständigkeitsfrage die Bestimmungen der EuGVVO heranzuziehen. Der Gerichtsstand der Zweigniederlassung nach Artikel 5, Nr 5 EuGVVO sei nicht gegeben, weil die Zweigniederlassungen der Beklagten nicht im Sprengel des Erstgerichts liegen. Da die Beklagte in ihrer Unzuständigkeitseinrede die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte nicht in Frage gestellt, sondern nur die örtliche Unzuständigkeit eingewandt habe, sei die innerstaatliche Norm des Paragraph 240, ZPO anzuwenden, nach der eine (prorogable und unprorogable) Unzuständigkeit in einem Widerspruch gegen ein Versäumungsurteil nicht mehr geltend gemacht werden könne. Zum selben Ergebnis gelange man, wenn man die Unzuständigkeitseinrede nach den Bestimmungen der EuGVVO prüfe. Nach Artikel 24, EuGVVO werde ein an sich unzuständiges Gericht zuständig, wenn sich die beklagte Partei vor ihm auf das Verfahren einlässt. Diese Vorschrift verdränge in ihrem Anwendungsbereich die nationalen Regelungen der rügelosen Einlassung. Der Beurteilung durch das staatliche Prozessrecht bleibe es aber überlassen, bis zu welchem Zeitpunkt die beklagte Partei die Einrede der Unzuständigkeit erheben könne, soweit nicht der Verordnung auch insoweit eine Regelung zu entnehmen sei. Der Begriff der Einlassung auf das Verfahren sei aus der Verordnung heraus, also gemeinschaftsrechtlich autonom, zu bestimmen. Die Beklagte müsse die internationale Zuständigkeit auch nicht ausdrücklich bestreiten; es genüge, wenn sich aus ihrem Vorbringen ergibt, dass sie auch deren Fehlen geltend machen wolle. Rüge sie etwa die örtliche Zuständigkeit mit der Begründung, ein Gericht oder die Gerichte eines anderen Staates seien zuständig, so wirke dieses Vorbringen nicht schon zuständigkeitsbegründend. Hier sei dem Vorbringen der Beklagten im Zusammenhang mit der Unzuständigkeitseinrede „wohl eindeutig" zu entnehmen, dass sie die internationale Unzuständigkeit nicht einwende. Somit habe sie sich im Sinne des Artikel 24, EuGVVO auf das Verfahren vor dem Erstgericht eingelassen.

Der dagegen von der Beklagten erhobene Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Unstrittig ist im Revisionsrekursverfahren, dass das Erstgericht für die vorliegende Rechtssache ursprünglich nach den Bestimmungen der EuGVVO international nicht zuständig war, sodass allein zu prüfen ist, ob es gemäß Art 24 EuGVVO auf Grund des prozessualen Verhaltens der Beklagten nachträglich zuständig geworden ist.Unstrittig ist im Revisionsrekursverfahren, dass das Erstgericht für die vorliegende Rechtssache ursprünglich nach den Bestimmungen der EuGVVO international nicht zuständig war, sodass allein zu prüfen ist, ob es gemäß Artikel 24, EuGVVO auf Grund des prozessualen Verhaltens der Beklagten nachträglich zuständig geworden ist.

Soweit sich die Revisionsrekursgegnerin darauf beruft, die Beklagte habe in ihrer Klagebeantwortung (richtig: im Widerspruch) zuerst das Klagevorbringen bestritten sowie Klageab- bzw Klagezurückweisung beantragt und erst danach die Einrede der Unzuständigkeit erhoben, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach ganz herrschender Lehre und Judikatur eine zuständigkeitsbegründende Wirkung einer Prozesshandlung dann nicht eintritt, wenn der den Mangel der Zuständigkeit geltend machende Beklagte sich gleichzeitig hilfsweise zur Hauptsache äußert (SZ 71/191; 1 Ob 55/00w mwN; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8, Rz 10 ff zu Art 24 EuGWO mwN). Unzutreffend ist weiters, dass die Beklagte gehalten gewesen wäre, die internationale Unzuständigkeit der (also aller) österreichischen Gerichte zu behaupten. Gerade im vorliegenden Fall hatte sie dazu schon deshalb keine Veranlassung, weil für eine Klageführung in Österreich durchaus der Gerichtsstand der Zweigniederlassung gemäß Art 5 Nr 5 EuGVVO in Betracht gekommen wäre. Im Übrigen übersieht die Rekursgegnerin, dass auch Art 24 EuGVVO lediglich die Zuständigkeit bzw Unzuständigkeit eines bestimmten Gerichts eines Mitgliedstaats im Auge hat und nicht etwa auf die Unzuständigkeit sämtlicher Gerichte dieses Mitgliedstaats abstellt. Es entspricht daher auch herrschender Auffassung, dass ein ausdrückliches Bestreiten der internationalen Zuständigkeit nicht erforderlich ist, sondern es ausreicht, wenn sich aus dem Vorbringen des Beklagten ergibt, dass er den Mangel geltend machen will, der darin liegt, dass das angerufene Gericht auf Grund der internationalen Zuständigkeitsnormen nicht zuständig ist (vgl nur Klauser, Europäisches Zivilprozessrecht, Anm 2 zu Art 24 EuGVVO mwN; Kropholler, aaO Rz 8 zu Art 24 EuGVVO).Soweit sich die Revisionsrekursgegnerin darauf beruft, die Beklagte habe in ihrer Klagebeantwortung (richtig: im Widerspruch) zuerst das Klagevorbringen bestritten sowie Klageab- bzw Klagezurückweisung beantragt und erst danach die Einrede der Unzuständigkeit erhoben, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach ganz herrschender Lehre und Judikatur eine zuständigkeitsbegründende Wirkung einer Prozesshandlung dann nicht eintritt, wenn der den Mangel der Zuständigkeit geltend machende Beklagte sich gleichzeitig hilfsweise zur Hauptsache äußert (SZ 71/191; 1 Ob 55/00w mwN; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8, Rz 10 ff zu Artikel 24, EuGWO mwN). Unzutreffend ist weiters, dass die Beklagte gehalten gewesen wäre, die internationale Unzuständigkeit der (also aller) österreichischen Gerichte zu behaupten. Gerade im vorliegenden Fall hatte sie dazu schon deshalb keine Veranlassung, weil für eine Klageführung in Österreich durchaus der Gerichtsstand der Zweigniederlassung gemäß Artikel 5, Nr 5 EuGVVO in Betracht gekommen wäre. Im Übrigen übersieht die Rekursgegnerin, dass auch Artikel 24, EuGVVO lediglich die Zuständigkeit bzw Unzuständigkeit eines bestimmten Gerichts eines Mitgliedstaats im Auge hat und nicht etwa auf die Unzuständigkeit sämtlicher Gerichte dieses Mitgliedstaats abstellt. Es entspricht daher auch herrschender Auffassung, dass ein ausdrückliches Bestreiten der internationalen Zuständigkeit nicht erforderlich ist, sondern es ausreicht, wenn sich aus dem Vorbringen des Beklagten ergibt, dass er den Mangel geltend machen will, der darin liegt, dass das angerufene Gericht auf Grund der internationalen Zuständigkeitsnormen nicht zuständig ist vergleiche nur Klauser, Europäisches Zivilprozessrecht, Anmerkung 2 zu Artikel 24, EuGVVO mwN; Kropholler, aaO Rz 8 zu Artikel 24, EuGVVO).

Entscheidend ist somit, ob sich die Beklagte vor Erhebung ihres Widerspruchs im Sinne des Art 24 EuGVVO auf das Verfahren vor dem Erstgericht eingelassen hat, ohne dessen Unzuständigkeit zu rügen. Beide Parteien ziehen zu Recht die Auffassung der Vorinstanzen nicht in Zweifel, dass das Tatbestandselement der (rügelosen) Einlassung auf das Verfahren autonom, also unabhängig von den Vorschriften der jeweiligen nationalen Prozessordnung, auszulegen ist (vgl nur Kropholler, aaO Rz 5 f zu Art 24 EuGVVO). Die immer wieder verwendete Formulierung, die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit erheben könne, richte sich nach den innerstaatlichen Vorschriften, ist daher insoweit einzuschränken, als dabei stets die von der EuGVVO gesetzten Grenzen zu beachten sind; die Rüge darf nicht erst nach Abgabe derjenigen Stellungnahme erhoben werden, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen ist (vgl nur Kropholler, aaO Rz 15 zu Art 24 EuGVVO).Entscheidend ist somit, ob sich die Beklagte vor Erhebung ihres Widerspruchs im Sinne des Artikel 24, EuGVVO auf das Verfahren vor dem Erstgericht eingelassen hat, ohne dessen Unzuständigkeit zu rügen. Beide Parteien ziehen zu Recht die Auffassung der Vorinstanzen nicht in Zweifel, dass das Tatbestandselement der (rügelosen) Einlassung auf das Verfahren autonom, also unabhängig von den Vorschriften der jeweiligen nationalen Prozessordnung, auszulegen ist vergleiche nur Kropholler, aaO Rz 5 f zu Artikel 24, EuGVVO). Die immer wieder verwendete Formulierung, die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit erheben könne, richte sich nach den innerstaatlichen Vorschriften, ist daher insoweit einzuschränken, als dabei stets die von der EuGVVO gesetzten Grenzen zu beachten sind; die Rüge darf nicht erst nach Abgabe derjenigen Stellungnahme erhoben werden, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen ist vergleiche nur Kropholler, aaO Rz 15 zu Artikel 24, EuGVVO).

Die von § 24 EuGVVO für maßgeblich erklärte Einlassung auf das Verfahren setzt nun aber schon begrifflich ein aktives Tun des Beklagten voraus, sodass das bloße Versäumen einer nach nationalem Prozessrecht gebotene Prozesshandlung keinesfalls zuständigkeitsbegründend wirken kann. Es kommt somit nicht darauf an, welche „Einlassungshandlung" der Beklagte nach innerstaatlichem Verfahrensrecht hätte setzen können oder sollen, sondern ausschließlich darauf, wie er sich tatsächlich auf das Verfahren eingelassen hat. Da der Beklagte infolge Art 26 Abs 1 EuGVVO vor einem international unzuständigen Gericht gar nicht erscheinen muss, sondern eine Unzuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen ist, kann er auch nicht durch nationales Prozessrecht zur Rüge der Unzuständigkeit vor der tatsächlichen Streiteinlassung gezwungen werden (vgl nur Kropholler, aaO). Im vorliegenden Fall erfolgte die Streiteinlassung (erst) durch Erhebung des - die Unzuständigkeitseinrede enthaltenden - Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil, weshalb keine Rede davon sein kann, die Beklagte hätte sich im Sinne des Art 24 EuGVVO bereits vorher auf ein Verfahren vor dem Erstgericht eingelassen. In diesem Sinne hat der erkennende Senat bereits in einem ganz vergleichbaren Fall (1 Ob 55/00w) die im Widerspruch enthaltene Unzuständigkeitseinrede als rechtzeitig angesehen, nachdem eine Klagebeantwortung als verspätet - und damit unbeachtlich - zurückgewiesen worden war.Die von Paragraph 24, EuGVVO für maßgeblich erklärte Einlassung auf das Verfahren setzt nun aber schon begrifflich ein aktives Tun des Beklagten voraus, sodass das bloße Versäumen einer nach nationalem Prozessrecht gebotene Prozesshandlung keinesfalls zuständigkeitsbegründend wirken kann. Es kommt somit nicht darauf an, welche „Einlassungshandlung" der Beklagte nach innerstaatlichem Verfahrensrecht hätte setzen können oder sollen, sondern ausschließlich darauf, wie er sich tatsächlich auf das Verfahren eingelassen hat. Da der Beklagte infolge Artikel 26, Absatz eins, EuGVVO vor einem international unzuständigen Gericht gar nicht erscheinen muss, sondern eine Unzuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen ist, kann er auch nicht durch nationales Prozessrecht zur Rüge der Unzuständigkeit vor der tatsächlichen Streiteinlassung gezwungen werden vergleiche nur Kropholler, aaO). Im vorliegenden Fall erfolgte die Streiteinlassung (erst) durch Erhebung des - die Unzuständigkeitseinrede enthaltenden - Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil, weshalb keine Rede davon sein kann, die Beklagte hätte sich im Sinne des Artikel 24, EuGVVO bereits vorher auf ein Verfahren vor dem Erstgericht eingelassen. In diesem Sinne hat der erkennende Senat bereits in einem ganz vergleichbaren Fall (1 Ob 55/00w) die im Widerspruch enthaltene Unzuständigkeitseinrede als rechtzeitig angesehen, nachdem eine Klagebeantwortung als verspätet - und damit unbeachtlich - zurückgewiesen worden war.

Da somit die Unzuständigkeit des Erstgerichts auf Grund der rechtzeitigen Unzuständigkeitseinrede nicht gemäß § 24 EuGVVO geheilt ist, ist die klagezurückweisende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.Da somit die Unzuständigkeit des Erstgerichts auf Grund der rechtzeitigen Unzuständigkeitseinrede nicht gemäß Paragraph 24, EuGVVO geheilt ist, ist die klagezurückweisende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekurs- und Revisionsrekursverfahrens beruht auf den §§ 50 Abs 1 und 41 Abs 1 ZPO. Eine Pauschalgebühr ist für den Revisionsrekurs nicht angefallen (Anm 1 zu TP 3 GGG).Die Entscheidung über die Kosten des Rekurs- und Revisionsrekursverfahrens beruht auf den Paragraphen 50, Absatz eins und 41 Absatz eins, ZPO. Eine Pauschalgebühr ist für den Revisionsrekurs nicht angefallen Anmerkung 1 zu TP 3 GGG).