Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Petrasch, Dr. Resch und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*, Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F*, wegen S 20.071,47 sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 25. Oktober 1977, GZ 1 R 184/77-14, womit das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 19. Juli 1977, GZ 1 C 258/77-8, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Rekurswerber hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Der Klägerin steht auf Grund des Anerkenntnisurteils des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 27. Oktober 1976, 4 C 3404/76, gegen die Firma „P*“ * Gesellschaft mbH., i.L. (im folgenden „P*“ Gesellschaft m.b.H.) eine Forderung von S 16.056,26 sA zu. Mit Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 21. Dezember 1976, 11 E 11305/76, wurde der Klägerin zur Hereinbringung dieser Forderung ua die Exekution durch Pfändung und Überweisung zur Einziehung der der „P*“ Gesellschaft m.b.H. gegen F*, den nunmehrigen Beklagten, zustehenden Forderung auf Einzahlung der restlichen Stammeinlage von S 37.500,-- bewilligt. Dieser Beschluß wurde dem Beklagten als Verpflichteten und als Liquidator der „P*“ Gesellschaft m.b.H. am 29. Dezember 1976 zugestellt. Die Klägerin begehrt auf Grund dieser Exekutionsbewilligung die Zahlung des Betrages von S 20.071,41 sA bis zum Höchstbetrag von insgesamt S 37.500,–.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein, daß er die restliche Stammeinlage bereits vor einem Jahr bezahlt habe. Demgegenüber brachte die Klägerin ergänzend vor, daß eine derartige Zahlung nicht, jedenfalls aber nicht vor Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses erfolgt sei. Eine allfällige Einzahlung wäre überdies im Hinblick auf § 15 HGB unwirksam. Hilfsweise stützte die Klägerin ihren Anspruch im Prozeß auch auf die direkte Haftung des Beklagten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft m.b.H. gemäß § 64 Abs 2 GesmbHG, weil die Tatsache der Einzahlung der Stammeinlage im Register nicht eingetragen worden sei.Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein, daß er die restliche Stammeinlage bereits vor einem Jahr bezahlt habe. Demgegenüber brachte die Klägerin ergänzend vor, daß eine derartige Zahlung nicht, jedenfalls aber nicht vor Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses erfolgt sei. Eine allfällige Einzahlung wäre überdies im Hinblick auf Paragraph 15, HGB unwirksam. Hilfsweise stützte die Klägerin ihren Anspruch im Prozeß auch auf die direkte Haftung des Beklagten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft m.b.H. gemäß Paragraph 64, Absatz 2, GesmbHG, weil die Tatsache der Einzahlung der Stammeinlage im Register nicht eingetragen worden sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte fest:

Der Beklagte wurde am 22. Jänner 1974 im Handelsregister des Handelsgerichtes Wien als Gesellschafter und Geschäftsführer der (damals schon bestehenden) „P*“ Gesellschaft m.b.H. eingetragen. Laut Gesellschafterliste vom 8. November 1974 betrug die Stammeinlage des Beklagten S 50.000,-- auf die S 12.500,-- eingezahlt waren. Mit Generalversammlungsbeschluß vom 14. Jänner 1976 wurde die Auflösung der Gesellschaft beschlossen und der Beklagte zum Liquidator bestellt. Diese Tatsache wurde am 23. Jänner 1976 im Handelsregister eingetragen. Mit Beschluß des Registergerichtes vom 21. Februar 1977 wurde eine Anmeldung der Resteinzahlung zur Ergänzung durch Angabe des eingeforderten bzw eingezahlten Betrages an den Beklagten als Liquidator zurückgestellt. Hierauf gab der Beklagte am 19. April 1977 dem Registergericht bekannt, daß er im Jahre 1974 Einzahlungen von insgesamt S 80.000,-- an die Gesellschaft m.b.H. geleistet habe, wovon laut Beschluß der Gesellschafter vom 31. Dezember 1975 S 37.500,-- mit der ausstehenden Einlage verrechnet worden seien. Diese Einzahlungen des Beklagten, die in der Buchhaltung der Gesellschaft auf einem Verrechnungskonto aufscheinen, erfolgten in folgenden Teilbeträgen:

Mit Beschluß des Registergerichtes vom 25. April 1977 wurde schließlich bekanntgemacht, daß auf das Stammkapital von S 100.000,-- der Restbetrag von S 75.000,-- eingefordert worden sei (ON 16 in HRB 15.390).

In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter aus, der Beklagte habe die von ihm übernommene Stammeinlage zur Gänze einbezahlt. Für die Umbuchung des Betrages von S 37.500,-- vom Verrechnungskonto auf das Kapitalkonto hätte eine einfache Erklärung des Beklagten genügt. Dieser Vorgang verstoße auch nicht gegen das Kompensationsverbot nach § 63 Abs 3 GmbHG, weil der Beklagte nicht aufgerechnet, sondern nur nachträglich eine Widmung der bereits einbezahlten Beträge ausgesprochen habe, was nach dem Gesetz zulässig sei.In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter aus, der Beklagte habe die von ihm übernommene Stammeinlage zur Gänze einbezahlt. Für die Umbuchung des Betrages von S 37.500,-- vom Verrechnungskonto auf das Kapitalkonto hätte eine einfache Erklärung des Beklagten genügt. Dieser Vorgang verstoße auch nicht gegen das Kompensationsverbot nach Paragraph 63, Absatz 3, GmbHG, weil der Beklagte nicht aufgerechnet, sondern nur nachträglich eine Widmung der bereits einbezahlten Beträge ausgesprochen habe, was nach dem Gesetz zulässig sei.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der klagenden Partei Folge, hob es unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Das Berufungsgericht führte aus, es sei davon auszugehen, daß der Beklagte die Einzahlung der vollen Stammeinlage und nicht etwa nur eine spätere Verrechnung eingezahlter Beträge mit der fehlenden Stammeinlage behauptet habe. Eine verlässliche rechtliche Beurteilung der festgestellten Einzahlungen des Beklagten sei erst möglich, wenn das Erstgericht zumindest durch die ohnehin bereits beschlossene Parteienvernehmung, allenfalls aber auch durch Einsichtnahme in die Bücher der Gesellschaft Feststellungen über Anlaß und Rechtsgrund dieser Zahlungen und über den Termin des Verrechnungsbeschlusses getroffen habe. Die Buchung der vom Beklagten vorgenommenen Einzahlungen auf einem Verrechnungskonto gebe keinen Aufschluß darüber, aus welchem Rechtsgrund die Einzahlungen erfolgt seien. Wären aber Zahlungen auf die noch ausständige Stammeinlage erfolgt, so könne dem Gesellschafter kein Nachteil daraus erwachsen, daß diese Zahlungen bei der Gesellschaft auf ein Verrechnungskonto und nicht auf das Kapitalkonto gebucht werden. Es sei daher die Widmung der vom Beklagten vorgenommenen Einzahlungen festzustellen. Der Umstand, daß das im § 64 Abs 1 GmbHG vorgesehene Verfahren vor Einzahlung nicht eingehalten worden sei, stehe der Annahme, der Beklagte habe schuldbefreiend Zahlungen auf die ausstehende Stammeinlage geleistet, nicht entgegen. Sollte das weitere Verfahren ergeben, daß der Gesellschaft im Jahre 1974 Zahlungen im Ausmaß von S 37.500,-- mit der Widmung der Verrechnung auf die noch nicht zur Gänze eingezahlte Stammeinlage vom Beklagten geleistet wurden und der Gesellschaft dadurch ein entsprechend hohes Aktivum zugeflossen sei, dann wäre der Beklagte von seiner Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft auch im Verhältnis zu deren Gläubigern befreit, dies auch dann, wenn diese Einzahlung erstmals mit der Gesellschafterliste ON 11 des Registeraktes dem Registergericht kundgetan und die Zahlung nicht in der im § 64 Abs 1 GmbHG vorgesehenen Weise angemeldet und veröffentlicht wurde. Sollten die Einzahlungen jedoch aus einem anderen Rechtsgrund erfolgt sein, käme eine spätere Verrechnung mit der aushaftenden Stammeinlage nur dann in Frage, wenn damit weder eine Schuld des Beklagten gegenüber der Gesellschaft getilgt wurde, noch ein Rückforderungsanspruch des Beklagten offenstehe.Das Berufungsgericht führte aus, es sei davon auszugehen, daß der Beklagte die Einzahlung der vollen Stammeinlage und nicht etwa nur eine spätere Verrechnung eingezahlter Beträge mit der fehlenden Stammeinlage behauptet habe. Eine verlässliche rechtliche Beurteilung der festgestellten Einzahlungen des Beklagten sei erst möglich, wenn das Erstgericht zumindest durch die ohnehin bereits beschlossene Parteienvernehmung, allenfalls aber auch durch Einsichtnahme in die Bücher der Gesellschaft Feststellungen über Anlaß und Rechtsgrund dieser Zahlungen und über den Termin des Verrechnungsbeschlusses getroffen habe. Die Buchung der vom Beklagten vorgenommenen Einzahlungen auf einem Verrechnungskonto gebe keinen Aufschluß darüber, aus welchem Rechtsgrund die Einzahlungen erfolgt seien. Wären aber Zahlungen auf die noch ausständige Stammeinlage erfolgt, so könne dem Gesellschafter kein Nachteil daraus erwachsen, daß diese Zahlungen bei der Gesellschaft auf ein Verrechnungskonto und nicht auf das Kapitalkonto gebucht werden. Es sei daher die Widmung der vom Beklagten vorgenommenen Einzahlungen festzustellen. Der Umstand, daß das im Paragraph 64, Absatz eins, GmbHG vorgesehene Verfahren vor Einzahlung nicht eingehalten worden sei, stehe der Annahme, der Beklagte habe schuldbefreiend Zahlungen auf die ausstehende Stammeinlage geleistet, nicht entgegen. Sollte das weitere Verfahren ergeben, daß der Gesellschaft im Jahre 1974 Zahlungen im Ausmaß von S 37.500,-- mit der Widmung der Verrechnung auf die noch nicht zur Gänze eingezahlte Stammeinlage vom Beklagten geleistet wurden und der Gesellschaft dadurch ein entsprechend hohes Aktivum zugeflossen sei, dann wäre der Beklagte von seiner Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft auch im Verhältnis zu deren Gläubigern befreit, dies auch dann, wenn diese Einzahlung erstmals mit der Gesellschafterliste ON 11 des Registeraktes dem Registergericht kundgetan und die Zahlung nicht in der im Paragraph 64, Absatz eins, GmbHG vorgesehenen Weise angemeldet und veröffentlicht wurde. Sollten die Einzahlungen jedoch aus einem anderen Rechtsgrund erfolgt sein, käme eine spätere Verrechnung mit der aushaftenden Stammeinlage nur dann in Frage, wenn damit weder eine Schuld des Beklagten gegenüber der Gesellschaft getilgt wurde, noch ein Rückforderungsanspruch des Beklagten offenstehe.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Klägerin, dem jedoch Berechtigung nicht zukommt.

Nach Meinung der Klägerin könnten im Hinblick auf den Publizitätsschutz die Zahlungen des Beklagten an die Gesellschaft auch dann nicht als schuldbefreiend anerkannt werden, wenn damit im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes die noch ausstehende Stammeinlage bezahlt werden sollte. Die Bestimmungen über die Gesellschafterliste, das Anteilbuch und das bei Einforderung von ausstehenden Stammeinlagen einzuhaltende Verfahren seien nur dann sinnvoll, wenn Zahlungen, die in der Gesellschafterliste und im Anteilbuch nicht aufscheinen und die ohne Beachtung der Verfahrensbestimmungen des § 64 Abs 1 GmbHG geleistet wurden, den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber unwirksam sind. Diesen Ausführungen kann jedoch Berechtigung nicht zuerkannt werden. Jeder Gesellschafter einer Gesellschaft m.b.H. ist verpflichtet, die von ihm übernommene Stammeinlage in voller Höhe nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages und der von den Gesellschaftern gültig gefaßten Beschlüsse einzuzahlen. Soweit die Stammeinlagen nicht schon vor der Anmeldung der Gesellschaft geleistet werden müssen, richtet sich der Zeitpunkt der Einzahlung nach dem Gesellschaftsvertrag und in Ermangelung einer entsprechenden Regelung nach dem Gesellschafterbeschluß (§§ 35 Z 2, 63 Abs 1 GmbHG). Jede Einforderung der Einzahlung von Stammeinlagen ist von den Geschäftsführern zum Handelsregister anzumelden und vom Registergericht zu veröffentlichen; eine Eintragung der Einforderung findet nicht statt (§ 64 Abs 1 GmbHG; Art 11 Nr 5 der 4. EVzHGB). Auch eine Eintragung der geleisteten Einzahlungen sieht das Gesetz in diesem Stadium nicht vor, die erfolgte Einzahlung der Stammeinlage kommt nur in der dem Registergericht vorzulegenden Gesellschafterliste und in dem von den Geschäftsführern zu führenden Anteilbuch zum Ausdruck (§ 26 Abs 1 und 3 GmbHG). Lediglich bei der Gründung der Gesellschaft mit nicht voll einbezahltem Stammkapital wird diese Tatsache und die Höhe der auf das Stammkapital geleisteten Einzahlungen in das Handelsregister eingetragen und kundgemacht (§§ 11 Z 2, 12 Z 4 GmbHG). Bei dieser Sachlage muß zunächst eine Berufung auf § 15 Abs 1 HGB versagen, weil – wie erwähnt – eine Eintragung der nach Gründung auf das ausstehende Stammkapital geleisteten Einzahlungen im Gesetz nicht vorgesehen ist. Schon aus diesem Grund kann sich die Klägerin auf einen registerrechtlichen Vertrauensschutz nicht berufen. Die Bestimmung des § 64 Abs 1 GmbHG stellt aber lediglich eine Ordnungsvorschrift dar, deren Verletzung eine Schadenersatzpflicht der Geschäftsführer zur Folge haben kann (§ 64 Abs 2 GmbHG), wobei jedoch Einzahlungen auf das Stammkapital, die unter Außerachtlassung der Verfahrensbestimmung des § 64 Abs 1 GmbHG geleistet wurden, dennoch schuldbefreiend wirken (SZ 40/168; Gellis, Kommentar 206). Der Gesellschafterliste kommt gleichfalls keine Publizitätswirkung zu, sie begründet keine Rechte und gewährt keinen Gutglaubensschutz (Gellis a.a.O. 98). Es sei im übrigen darauf verwiesen, daß der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 8. März 1977, 5 Ob 510/77 = GesRZ 1977 102) den Standpunkt vertreten hat, daß selbst Zahlungen, die ein Gesellschafter vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister freiwillig über die im § 10 Abs 1 GmbHG und die im Gesllschaftsvertrag geregelte Mindesteinzahlungspflicht hinaus geleistet hat, dann schuldbefreiend wirken, wenn im Zeitpunkt der Eintragung die geleisteten Beträge zumindest wertmäßig im Gesellschaftsvermögen vorhanden waren. Der Oberste Gerichtshof gelangte zu diesem Ergebnis, obgleich gemäß § 11 Abs 2 und § 12 Z 4 GmbHG bei Gründung der Gesellschaft mit nicht voll einbezahltem Stammkapital diese Tatsache und die Höhe der geleisteten Einzahlungen im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wird und nach der Absicht des Gesetzes im Gründungsstadium gesichert sein soll, daß das Stammkapital der Gesellschaft bei ihrem Entstehen in der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Weise zur Verfügung steht. Es können dann aber für das Stadium nach der Gründung der Gesellschaft hinsichtlich der schuldbefreienden Wirkung von Einzahlungen keinesfalls strengere Anforderungen gestellt werden, zumal das Gesetz, wie dargestellt, hinsichtlich der nachher erfolgenden Einzahlungen nur eine gegenüber dem Gründungsstadium wesentlich eingeschränktere Publizität vorsieht. Der Schadenersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern wegen unrichtiger Angaben in der Gesellschafterliste und im Anteilbuch (§ 26 Abs 4 GmbHG) wird deshalb nicht inhaltsleer, er wird aber auf den Fall beschränkt, daß die Gesellschaft durch solche unrichtige Angaben einen Ausfall erleidet; fließen ihr jene Mittel, welche die Gesellschafter zu leisten haben, effektiv zu, kann daraus ein Schadenersatzanspruch der Gesellschaft, der dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger unterläge, naturgemäß nicht resultieren. Auch das Prozeßrisiko des Überweisungsgläubigers ist im vorliegenden Fall nicht größer als in jedem anderen Drittschuldnerprozeß, in welchem dem Drittschuldner ebenfalls der Nachweis freisteht, daß die gepfändete und zur Einziehung überwiesene Forderung schon vor dem Zeitpunkt der Pfändung wegen Erfüllung nicht bestanden hat.Nach Meinung der Klägerin könnten im Hinblick auf den Publizitätsschutz die Zahlungen des Beklagten an die Gesellschaft auch dann nicht als schuldbefreiend anerkannt werden, wenn damit im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes die noch ausstehende Stammeinlage bezahlt werden sollte. Die Bestimmungen über die Gesellschafterliste, das Anteilbuch und das bei Einforderung von ausstehenden Stammeinlagen einzuhaltende Verfahren seien nur dann sinnvoll, wenn Zahlungen, die in der Gesellschafterliste und im Anteilbuch nicht aufscheinen und die ohne Beachtung der Verfahrensbestimmungen des Paragraph 64, Absatz eins, GmbHG geleistet wurden, den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber unwirksam sind. Diesen Ausführungen kann jedoch Berechtigung nicht zuerkannt werden. Jeder Gesellschafter einer Gesellschaft m.b.H. ist verpflichtet, die von ihm übernommene Stammeinlage in voller Höhe nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages und der von den Gesellschaftern gültig gefaßten Beschlüsse einzuzahlen. Soweit die Stammeinlagen nicht schon vor der Anmeldung der Gesellschaft geleistet werden müssen, richtet sich der Zeitpunkt der Einzahlung nach dem Gesellschaftsvertrag und in Ermangelung einer entsprechenden Regelung nach dem Gesellschafterbeschluß (Paragraphen 35, Ziffer 2, 63, Absatz eins, GmbHG). Jede Einforderung der Einzahlung von Stammeinlagen ist von den Geschäftsführern zum Handelsregister anzumelden und vom Registergericht zu veröffentlichen; eine Eintragung der Einforderung findet nicht statt (Paragraph 64, Absatz eins, GmbHG; Artikel 11, Nr 5 der 4. EVzHGB). Auch eine Eintragung der geleisteten Einzahlungen sieht das Gesetz in diesem Stadium nicht vor, die erfolgte Einzahlung der Stammeinlage kommt nur in der dem Registergericht vorzulegenden Gesellschafterliste und in dem von den Geschäftsführern zu führenden Anteilbuch zum Ausdruck (Paragraph 26, Absatz eins und 3 GmbHG). Lediglich bei der Gründung der Gesellschaft mit nicht voll einbezahltem Stammkapital wird diese Tatsache und die Höhe der auf das Stammkapital geleisteten Einzahlungen in das Handelsregister eingetragen und kundgemacht (Paragraphen 11, Ziffer 2, 12, Ziffer 4, GmbHG). Bei dieser Sachlage muß zunächst eine Berufung auf Paragraph 15, Absatz eins, HGB versagen, weil – wie erwähnt – eine Eintragung der nach Gründung auf das ausstehende Stammkapital geleisteten Einzahlungen im Gesetz nicht vorgesehen ist. Schon aus diesem Grund kann sich die Klägerin auf einen registerrechtlichen Vertrauensschutz nicht berufen. Die Bestimmung des Paragraph 64, Absatz eins, GmbHG stellt aber lediglich eine Ordnungsvorschrift dar, deren Verletzung eine Schadenersatzpflicht der Geschäftsführer zur Folge haben kann (Paragraph 64, Absatz 2, GmbHG), wobei jedoch Einzahlungen auf das Stammkapital, die unter Außerachtlassung der Verfahrensbestimmung des Paragraph 64, Absatz eins, GmbHG geleistet wurden, dennoch schuldbefreiend wirken (SZ 40/168; Gellis, Kommentar 206). Der Gesellschafterliste kommt gleichfalls keine Publizitätswirkung zu, sie begründet keine Rechte und gewährt keinen Gutglaubensschutz (Gellis a.a.O. 98). Es sei im übrigen darauf verwiesen, daß der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 8. März 1977, 5 Ob 510/77 = GesRZ 1977 102) den Standpunkt vertreten hat, daß selbst Zahlungen, die ein Gesellschafter vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister freiwillig über die im Paragraph 10, Absatz eins, GmbHG und die im Gesllschaftsvertrag geregelte Mindesteinzahlungspflicht hinaus geleistet hat, dann schuldbefreiend wirken, wenn im Zeitpunkt der Eintragung die geleisteten Beträge zumindest wertmäßig im Gesellschaftsvermögen vorhanden waren. Der Oberste Gerichtshof gelangte zu diesem Ergebnis, obgleich gemäß Paragraph 11, Absatz 2 und Paragraph 12, Ziffer 4, GmbHG bei Gründung der Gesellschaft mit nicht voll einbezahltem Stammkapital diese Tatsache und die Höhe der geleisteten Einzahlungen im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wird und nach der Absicht des Gesetzes im Gründungsstadium gesichert sein soll, daß das Stammkapital der Gesellschaft bei ihrem Entstehen in der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Weise zur Verfügung steht. Es können dann aber für das Stadium nach der Gründung der Gesellschaft hinsichtlich der schuldbefreienden Wirkung von Einzahlungen keinesfalls strengere Anforderungen gestellt werden, zumal das Gesetz, wie dargestellt, hinsichtlich der nachher erfolgenden Einzahlungen nur eine gegenüber dem Gründungsstadium wesentlich eingeschränktere Publizität vorsieht. Der Schadenersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern wegen unrichtiger Angaben in der Gesellschafterliste und im Anteilbuch (Paragraph 26, Absatz 4, GmbHG) wird deshalb nicht inhaltsleer, er wird aber auf den Fall beschränkt, daß die Gesellschaft durch solche unrichtige Angaben einen Ausfall erleidet; fließen ihr jene Mittel, welche die Gesellschafter zu leisten haben, effektiv zu, kann daraus ein Schadenersatzanspruch der Gesellschaft, der dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger unterläge, naturgemäß nicht resultieren. Auch das Prozeßrisiko des Überweisungsgläubigers ist im vorliegenden Fall nicht größer als in jedem anderen Drittschuldnerprozeß, in welchem dem Drittschuldner ebenfalls der Nachweis freisteht, daß die gepfändete und zur Einziehung überwiesene Forderung schon vor dem Zeitpunkt der Pfändung wegen Erfüllung nicht bestanden hat.

Was die Frage betrifft, ob sich der Beklagte darauf berufen kann, daß seine an die Gesellschaft geleisteten Zahlungen nachträglich durch Gesellschafterbeschluß mit der Forderung der Gesellschaft auf Bezahlung der ausstehenden Stammeinlage verrechnet worden seien, so ist zunächst darauf zu verweisen, daß der Beklagte nur behauptet hat, daß er die ausstehende Stammeinlage vor einem Jahr einbezahlt habe; eine nachträgliche Verrechnung einer aus einem anderen Rechtsgrund geleisteten Zahlung gegen die Forderung der Gesellschaft auf Leistung der ausstehenden Stammeinlage wurde nicht behauptet. Fest steht andererseits nur, daß der Beklagte im Jahre 1974 Zahlungen an die Gesellschaft geleistet hat, die in den Büchern der Gesellschaft auf einem Verrechnungskonto verbucht wurden. Es ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß der Rechtsgrund dieser Zahlungen zu prüfen ist. Sollte der Beklagte Vorauszahlungen auf die nach dem Gesellschaftsvertrag noch nicht fällige bzw noch nicht eingeforderte restliche Stammeinlage geleistet haben, so wäre die nachträgliche Verrechnung dieser Zahlung auf die ausstehende Stammeinlage nicht zu beanstanden; eine vorzeitige Einzahlung der Stammeinlage ist wirksam (SZ 40/168; Gellis, Kommentar, 202) und befreit den Schuldner auch gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft von der Verpflichtung zur Leistung der Einlage. Ob ein entsprechender Gesellschafterbeschluß allerdings gefaßt wurde steht nicht fest, festgestellt wurde lediglich die Mitteilung eines solchen Beschlusses durch den Beklagten an das Registergericht.

Sollte der Beklagte die im Jahre 1974 einbezahlten Beträge der Gesellschaft als Darlehen zur Verfügung gestellt haben, so schließt dies die Kompensation der hieraus gegen die Gesellschaft resultierenden Forderung mit der Gegenforderung der Gesellschaft auf Leistung der ausstehenden Stammeinlage nicht schlechthin aus. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Aufrechnung mit einer Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft durch diese und auch eine entsprechende vertragliche Aufrechnungsvereinbarung ungeachtet des grundsätzlichen Aufrechnungsverbots (§ 63 Abs 5 GmbHG) zulässig, wenn dadurch ein sinnloses Hin- und Herschieben von Geldbeträgen vermieden wird. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Aufrechnung ist freilich die Vollwertigkeit der Forderung des Gesellschafters; nur dann kann nämlich gesagt werden, daß die Aufrechnung der Barzahlung gleichsteht. Reicht aber das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gesellschaftsschulden nicht sicher aus, ist die Gesellschaft überschuldet oder gar zahlungsunfähig, so ist die mangelnde Vollwertigkeit der Forderung des Gesellschafters offensichtlich und eine Aufrechnung auch durch die Gesellschaft ausgeschlossen (SZ 34/135; 40/168; 42/6; Ulmer in Hachenburg GmbHG7 § 19 RdZ 39-41; Baumbach-Duden, GmbHG13 § 19/4). Gegebenenfalls werden daher auch Feststellungen über die Vermögenslage der Gesellschaft im Zeitpunkt des behaupteten Gesellschafterbeschlusses zu treffen sein. Für die Annahme, der Beklagte hätte mit den von ihm geleisteten Zahlungen eine andere Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft erfüllt (etwa aus einem Kaufvertrag) fehlt jeglicher Anhaltspunkt, sodaß hierauf auch nicht näher einzugehen ist.Sollte der Beklagte die im Jahre 1974 einbezahlten Beträge der Gesellschaft als Darlehen zur Verfügung gestellt haben, so schließt dies die Kompensation der hieraus gegen die Gesellschaft resultierenden Forderung mit der Gegenforderung der Gesellschaft auf Leistung der ausstehenden Stammeinlage nicht schlechthin aus. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Aufrechnung mit einer Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft durch diese und auch eine entsprechende vertragliche Aufrechnungsvereinbarung ungeachtet des grundsätzlichen Aufrechnungsverbots (Paragraph 63, Absatz 5, GmbHG) zulässig, wenn dadurch ein sinnloses Hin- und Herschieben von Geldbeträgen vermieden wird. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Aufrechnung ist freilich die Vollwertigkeit der Forderung des Gesellschafters; nur dann kann nämlich gesagt werden, daß die Aufrechnung der Barzahlung gleichsteht. Reicht aber das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gesellschaftsschulden nicht sicher aus, ist die Gesellschaft überschuldet oder gar zahlungsunfähig, so ist die mangelnde Vollwertigkeit der Forderung des Gesellschafters offensichtlich und eine Aufrechnung auch durch die Gesellschaft ausgeschlossen (SZ 34/135; 40/168; 42/6; Ulmer in Hachenburg GmbHG7 Paragraph 19, RdZ 39-41; Baumbach-Duden, GmbHG13 Paragraph 19 /, 4,). Gegebenenfalls werden daher auch Feststellungen über die Vermögenslage der Gesellschaft im Zeitpunkt des behaupteten Gesellschafterbeschlusses zu treffen sein. Für die Annahme, der Beklagte hätte mit den von ihm geleisteten Zahlungen eine andere Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft erfüllt (etwa aus einem Kaufvertrag) fehlt jeglicher Anhaltspunkt, sodaß hierauf auch nicht näher einzugehen ist.

Was letztlich den vom Kläger geltend gemachten Rechtsgrund des Schadenersatzes betrifft, so sei nur darauf verwiesen, daß die Einzahlung der Stammeinlage, wie dargestellt, im Register keinen Niederschlag findet, sodaß auch aus dem Unterbleiben einer bezüglichen Registereintragung ein Schadenersatzanspruch nicht abgeleitet werden kann.

Aus den dargelegten Gründen war dem Rekurs der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 40, 50, ZPO.