Begründung:
Die Klägerin hat im Dachgeschoss gelegene Räumlichkeiten ihres Hauses mit Mietvertrag vom 1. 7. 2004 an den Beklagten vermietet. Er hinterlegte bei Abschluss des Mietvertrags eine Kaution von 795 EUR.
Das Haus wird mit Fernwärme beheizt. Das zugeführte Wasser hat abhängig von der Außentemperatur 80 bis 120 Grad Celsius. Für 3 Objekte im Dachgeschoss besteht ein einziger Heizkreislauf. Sämtliche Radiatoren und Entlüftungsventile sind für den Betrieb mit Fernwärme (hoher Druck) ausgelegt, sowohl für die Vorlauf- als auch die Rücklaufleitung sind im Dachgeschoss Absperrhähne vorhanden und offen zugänglich. Auch die einzelnen Radiatoren sind jeweils durch Sperre des Vor- und Rücklaufs vom Heizkreislauf abklemmbar. Die Heizungsinstallation entspricht dem Stand der Technik und ist zum Betrieb von Fernwärme geeignet.
Am 23. 1. 2006 funktionierte die Heizung in diesem Haus nicht richtig. Der Beklagte versuchte im Beisein eines anderen Mieters einen Radiator zu entlüften. Der Heizkörper blieb aber dennoch kalt. Obwohl er am 24. 1. einen Termin mit dem Lebensgefährten der Klägerin wegen der Heizung vereinbart hatte, entschloss er sich an diesem Tag, noch einmal auf eigene Faust die Entlüftung des Heizkörpers zu versuchen. Dabei drehte er mit Gewalt das gesamte Lüftungsventil aus dem Heizkörper, worauf heißes Heizungswasser herausschoss. Daraufhin geriet der Beklagte in Panik und verließ das Haus. Als er zurück kam, war „alles voller Wasser" und Dampf in seinen Räumlichkeiten. Er versuchte daraufhin die Heizung im Stiegenhaus abzudrehen und ging in den Keller um zu sehen, ob sich dort allenfalls auch ein Hahn befand. Im Stiegenhaus traf er auf einen Polizisten, mit dem er gemeinsam in die Wohnung zurückging. Der Beklagte selbst oder der Polizist trennte dort den Radiator mit einer Zange durch Absperren zweier Ventile vom Heizkreislauf und der Beklagte schraubte das einige Meter entfernt liegende Lüftungsventil mit der Hand wieder in den Radiator. Sodann kam ein Installateur, der versuchte im Keller einen Hauptabsperrhahn zu finden, den betreffenden Raum jedoch versperrt vorfand.
Der Beklagte räumte die Wohnung Ende März 2006 vollständig.
Die Klägerin begehrt die Zahlung von 44.688,85 EUR sA an Mietzinsausfall sowie Arbeitszeit und Reinigungsmaterial für die Behebung des Wasserschadens und weiters die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle künftigen Schäden aus der unsachgemäßen Manipulation am Heizkörper. Die Gebäudeversicherung habe einen Teilbetrag von 7.300 EUR geleistet.
Der Beklagte bestritt, den Wasserschaden verursacht zu haben. Er habe vielmehr die Wohnung verlassen und nach seiner Rückkehr eine Stunde später den Wasseraustritt bemerkt. Das Entlüftungsventil sei offenbar durch zu hohen Druck herausgerissen worden. Die Klägerin habe es verabsäumt, für eine ausreichende Gebäudeversicherung zu sorgen. Daraus, aus der Tatsache, dass die Absperrhähne unzugänglich gewesen seien, sowie aus dem nicht ordnungsgemäßen Zustand der gesamten Heizung, leite sich ihr Allein- bzw Mitverschulden ab. Im Übrigen sei das Klagebegehren im Hinblick auf § 1111 ABGB verfristet. Ein Feststellungsbegehren könne nicht dazu dienen, eine derartige Präklusivfrist zu verlängern. Sämtliche Arbeiten und Zahlungen der Klägerin seien spätestens mit Ende 2006 abgeschlossen gewesen.Der Beklagte bestritt, den Wasserschaden verursacht zu haben. Er habe vielmehr die Wohnung verlassen und nach seiner Rückkehr eine Stunde später den Wasseraustritt bemerkt. Das Entlüftungsventil sei offenbar durch zu hohen Druck herausgerissen worden. Die Klägerin habe es verabsäumt, für eine ausreichende Gebäudeversicherung zu sorgen. Daraus, aus der Tatsache, dass die Absperrhähne unzugänglich gewesen seien, sowie aus dem nicht ordnungsgemäßen Zustand der gesamten Heizung, leite sich ihr Allein- bzw Mitverschulden ab. Im Übrigen sei das Klagebegehren im Hinblick auf Paragraph 1111, ABGB verfristet. Ein Feststellungsbegehren könne nicht dazu dienen, eine derartige Präklusivfrist zu verlängern. Sämtliche Arbeiten und Zahlungen der Klägerin seien spätestens mit Ende 2006 abgeschlossen gewesen.
Das Erstgericht sprach mit Teilzwischenurteil aus, dass das Zahlungsbegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Der Beklagte habe gemäß § 1318 ABGB für das unsachgemäß verwahrte Wasser in vollem Umfang zu haften. Zu beachten sei jedoch die Präklusivfrist des § 1111 ABGB für Schäden am Bestandobjekt selbst, weshalb diese - über die hinterlegte Kaution hinaus - nur insoweit zu Recht bestünden, als sie spätestens mit Schriftsatz vom 27. 2. 2007 geltend gemacht worden seien. Für die Schäden an den anderen Teilen und Mietobjekten des Hauses gelte diese spezielle Frist hingegen nicht.Das Erstgericht sprach mit Teilzwischenurteil aus, dass das Zahlungsbegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Der Beklagte habe gemäß Paragraph 1318, ABGB für das unsachgemäß verwahrte Wasser in vollem Umfang zu haften. Zu beachten sei jedoch die Präklusivfrist des Paragraph 1111, ABGB für Schäden am Bestandobjekt selbst, weshalb diese - über die hinterlegte Kaution hinaus - nur insoweit zu Recht bestünden, als sie spätestens mit Schriftsatz vom 27. 2. 2007 geltend gemacht worden seien. Für die Schäden an den anderen Teilen und Mietobjekten des Hauses gelte diese spezielle Frist hingegen nicht.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass die Klagsforderung dem Grunde nach zu Recht bestehe, hinsichtlich der Schäden am Bestandobjekt des Beklagten selbst allerdings nur insoweit, als diese über die hinterlegte Kaution hinausgingen und spätestens mit Schriftsatz vom 27. 2. 2007 geltend gemacht worden seien. Nach Verwerfung der Beweisrüge gelangte das Berufungsgericht rechtlich zu dem Ergebnis, dass das Erstgericht die nunmehr im Spruch verdeutlichten Einschränkungen der Haftung mit seiner Begründung ohnehin zum Ausdruck habe bringen wollen. Eine Haftung sei im Hinblick auf § 1318 ABGB zu bejahen. Der Mitverschuldenseinwand sei betreffend die Heizungsinstallation ungerechtfertigt und hinsichtlich der Unzugänglichkeit der Absperrhähne in Wahrheit ein solcher der allfälligen Verletzung einer Schadensminderungspflicht, wenn - wie behauptet - die mangelnde Zugänglichkeit das Schadensausmaß vergrößert habe. Diese sei aber im Zusammenhang mit der Höhe der Ansprüche der Klägerin zu prüfen. Aus der behaupteten unzureichenden Versicherung des Objekts könne ein Mitverschuldenseinwand schon im Hinblick auf § 67 Abs 1 VersVG nicht abgeleitet werden. Der Schadenersatzanspruch stünde in diesem Fall eben nicht der Klägerin selbst sondern dem Versicherer zu. An der grundsätzlichen Haftung des Beklagten ändere sich dadurch aber nichts. Die ordentliche Revision wurde zugelassen, weil man zur Frage, ob hier ein Zwischenurteil zulässig sei, auch die Meinung vertreten könne, dass die Verfristungsproblematik abschließend geklärt werden müsse.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass die Klagsforderung dem Grunde nach zu Recht bestehe, hinsichtlich der Schäden am Bestandobjekt des Beklagten selbst allerdings nur insoweit, als diese über die hinterlegte Kaution hinausgingen und spätestens mit Schriftsatz vom 27. 2. 2007 geltend gemacht worden seien. Nach Verwerfung der Beweisrüge gelangte das Berufungsgericht rechtlich zu dem Ergebnis, dass das Erstgericht die nunmehr im Spruch verdeutlichten Einschränkungen der Haftung mit seiner Begründung ohnehin zum Ausdruck habe bringen wollen. Eine Haftung sei im Hinblick auf Paragraph 1318, ABGB zu bejahen. Der Mitverschuldenseinwand sei betreffend die Heizungsinstallation ungerechtfertigt und hinsichtlich der Unzugänglichkeit der Absperrhähne in Wahrheit ein solcher der allfälligen Verletzung einer Schadensminderungspflicht, wenn - wie behauptet - die mangelnde Zugänglichkeit das Schadensausmaß vergrößert habe. Diese sei aber im Zusammenhang mit der Höhe der Ansprüche der Klägerin zu prüfen. Aus der behaupteten unzureichenden Versicherung des Objekts könne ein Mitverschuldenseinwand schon im Hinblick auf Paragraph 67, Absatz eins, VersVG nicht abgeleitet werden. Der Schadenersatzanspruch stünde in diesem Fall eben nicht der Klägerin selbst sondern dem Versicherer zu. An der grundsätzlichen Haftung des Beklagten ändere sich dadurch aber nichts. Die ordentliche Revision wurde zugelassen, weil man zur Frage, ob hier ein Zwischenurteil zulässig sei, auch die Meinung vertreten könne, dass die Verfristungsproblematik abschließend geklärt werden müsse.
Dagegen richtet sich die ordentliche Revision des Beklagten mit dem Antrag, das Klagebegehren abzuweisen; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt die Revision als unzulässig zurück-, in eventu als unberechtigt abzuweisen.