Entscheidungsgründe:
Der Beklagte und seine Ehefrau sind Hälfteeigentümer des an das Grundstück der Klägerin (Nr 187) nördlich angrenzenden Grundstückes (Nr 182). Schon 1989 war auf dem Grundstück der Klägerin an der Grenze zum Grundstück Nr 182 eine Mauer errichtet, die derzeit rund 20 Jahre alt ist. Die Mauer besteht aus porösen Betonschalsteinen und Standbeton. Sie ist nicht frostbeständig; sie wurde weder isoliert noch drainagiert. Die Lebensdauer der Mauer ist bereits überschritten. Es kommt bereits im Bereich der (nicht klagsgegenständlichen) Grenze zum Grundstück Nr 186, an dem keine Aufschüttungen vorgenommen wurden, zu Frostschäden. Die Mauer ist als dauerhafte Stützmauer nicht geeignet.
Der Beklagte erwarb seinen Hälfteanteil am Grundstück Nr 182 im Jahr 1991 und begann 1992 mit der Errichtung eines Hauses. Bei Erteilung der Baubewilligung wurde ihm die Auflage erteilt, "die Aufschüttungsböschungen zu den Bauplatzgrenzen hin flach verlaufend herzustellen".
Im Zuge der Errichtung des Wohnhauses auf dem Grundstück des Beklagten wurden nach Juli 1991 Aufschüttungen von Erdreich an der Grenze zum Grundstück der Klägerin zur dort befindlichen Mauer vorgenommen und zwar in variierenden Höhen zwischen 0,33 und 0,75 m. Im mittleren Bereich der Grenze zum Grundstück des Beklagten befindet sich auf dem Grundstück der Klägerin ein hölzerner Zubau, der an die Mauer angrenzt. Westlich und östlich dieses Zubaues ist auf der Mauer ein Holzzaun befestigt. Westlich des Zubaues waren vor den Aufschüttungen auf dem Grundstück des Beklagten beide Grundstücke gleich hoch. Hier erreichen die Aufschüttungen an die Grenzmauer eine Höhe von bis zu 75 cm. Dadurch wurde die Mauer um wenige mm verformt. Die Standsicherheit und Tragfähigkeit sowie die Grundbruchsicherheit der Mauer sind jedoch noch ausreichend groß.
Östlich des hölzernen Zubaues diente die Mauer bereits vor den Aufschüttungen auf dem Grundstück des Beklagten als Stützkonstruktion für einen etwa 1,2 m hohen Geländesprung. Durch die hier bis zu 60 cm hohe Aufschüttung wird die Mauer zusätzlich in horizontaler Richtung beansprucht. Dies führt zu einer Überschreitung der zulässigen Sohlrandspannungen und zu einer Verringerung der Grundbruchsicherheit. Es ist hier bereits zu einer Schieflage der Mauer zum Grundstück der Klägerin hin gekommen.
Die nicht gegen Feuchtigkeit isolierte Mauer wurde schon vor den Aufschüttungen auf dem Grundstück des Beklagten ständig von der Erde her befeuchtet. Die Aufschüttungen auf dem Grundstück des Beklagten vergrößern den Kontakt mit feuchtem Erdreich, und zwar im Bereich westlich des Zubaues um ca 50 % und im Bereich östlich des Zubaues um ca 20 %.
Auch ohne die von den Aufschüttungen auf dem Grundstück des Beklagten ausgehenden Einflüsse hat die Mauer das Ende ihrer Lebensdauer erreicht. Die Entfernung der Aufschüttung würde den Zustand der Mauer nicht verbessern und auch eine weitere Verschlechterung nicht verhindern. Allenfalls könnte der Fortschritt der Verschlechterung geringfügig eingedämmt werden. Für den derzeitigen schlechten Zustand der Mauer ist im höchsten Maß die ungeeignete Bauweise ausschlaggebend.
Die Klägerin begehrt den Beklagten für schuldig zu erkennen, den von der Erdaufschüttung auf seinem Grundstück Nr 182 ausgehenden Druck und die ausgehende Feuchtigkeit auf die an der gemeinsamen Grenze zu ihrem Grundstück Nr 187 errichtete Mauer zu unterlassen.
Sie brachte vor, der von den Aufschüttungen auf dem Grundstück des Beklagten ausgehende Druck bewirke eine Schieflage und damit eine Einsturzgefahr. Dies stelle eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 364 ABGB dar.Sie brachte vor, der von den Aufschüttungen auf dem Grundstück des Beklagten ausgehende Druck bewirke eine Schieflage und damit eine Einsturzgefahr. Dies stelle eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des Paragraph 364, ABGB dar.
Der Beklagte wendete ein, die Mauer sei als Stützmauer nicht geeignet, eine Entfernung der Aufschüttung verbessere den Zustand nicht.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und führte in rechtlicher Hinsicht aus, die auf dem Grundstück des Beklagten erfolgten Aufschüttungen und die daraus resultierende Beeinträchtigung der Grenzmauer der Klägerin stellten keine wesentliche Beeinträchtigung der ortsüblichen Benutzung des Grundstückes der Klägerin dar, weil sie nur minimalen Einfluss auf den Zustand der Mauer hätten und die wesentliche Ursache in der schon ursprünglich mangelhaften Ausführung der auch schon vor den Aufschüttungen zum Teil als Stützmauer verwendeten Mauer liege.
Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass es dem Klagebegehren - unter Durchführung einer hier nicht relevanten Verdeutlichung - stattgab. Es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes des Berufungsgerichtes übersteige EUR 4.000,--, nicht jedoch EUR 20.000,--, die ordentliche Revision sei zulässig.
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, es sei nicht ausschlaggebend, ob die Mauer auf dem Grundstück der Klägerin als Abwehrmaßnahme gegen vom Nachbargrundstück ausgehende Einwirkungen ungeeignet sei, sondern sei zu prüfen, ob die Klägerin die von den Aufschüttungen auf dem Nachbargrundstück ausgehenden Einwirkungen auf ihr Grundstück zu dulden habe. Diese Frage sei unter allen Umständen zu verneinen, wenn es sich um eine unmittelbare Zuleitung handle (§ 364 Abs 2 letzter Satz ABGB). Mittelbare Zuleitungen seien zu dulden, wenn sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschritten und die ortsübliche Benützung des Grundstückes wesentlich beeinträchtigten (gemeint wohl: mittelbare Zuleitungen seien unter diesen Voraussetzungen nicht zu dulden). Der Verpflichtung der Klägerin, vom Nachbargrundstück ausgehende Einwirkungen so weit zu dulden, als sie das im § 364 Abs 2 erster Satz ABGB definierte Ausmaß nicht überstiegen, stehe die Pflicht des Beklagten gegenüber, unmittelbare Zuleitungen unter jeden Umständen, zu unterlassen, mittelbare Immissionen jedoch so weit zu unterlassen, als sie das ortsübliche Maß überschritten und das Nachbargrundstück wesentlich beeinträchtigten. Die Klägerin habe gemäß §§ 354, 523 ABGB Anspruch auf das Unterbleiben des Eindringens fester Stoffe, also unmittelbarer Zuleitungen, etwa durch Abbröckeln oder Abschwemmen des auf dem Grundstück des Beklagten aufgeschütteten Erdreichs (vgl 1 Ob 42/01k). Diese Vorgänge würden derzeit von der auf dem Grundstück der Klägerin befindlichen Mauer verhindert, obwohl diese nicht zu diesem Zweck errichtet worden sei.In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, es sei nicht ausschlaggebend, ob die Mauer auf dem Grundstück der Klägerin als Abwehrmaßnahme gegen vom Nachbargrundstück ausgehende Einwirkungen ungeeignet sei, sondern sei zu prüfen, ob die Klägerin die von den Aufschüttungen auf dem Nachbargrundstück ausgehenden Einwirkungen auf ihr Grundstück zu dulden habe. Diese Frage sei unter allen Umständen zu verneinen, wenn es sich um eine unmittelbare Zuleitung handle (Paragraph 364, Absatz 2, letzter Satz ABGB). Mittelbare Zuleitungen seien zu dulden, wenn sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschritten und die ortsübliche Benützung des Grundstückes wesentlich beeinträchtigten (gemeint wohl: mittelbare Zuleitungen seien unter diesen Voraussetzungen nicht zu dulden). Der Verpflichtung der Klägerin, vom Nachbargrundstück ausgehende Einwirkungen so weit zu dulden, als sie das im Paragraph 364, Absatz 2, erster Satz ABGB definierte Ausmaß nicht überstiegen, stehe die Pflicht des Beklagten gegenüber, unmittelbare Zuleitungen unter jeden Umständen, zu unterlassen, mittelbare Immissionen jedoch so weit zu unterlassen, als sie das ortsübliche Maß überschritten und das Nachbargrundstück wesentlich beeinträchtigten. Die Klägerin habe gemäß Paragraphen 354, 523, ABGB Anspruch auf das Unterbleiben des Eindringens fester Stoffe, also unmittelbarer Zuleitungen, etwa durch Abbröckeln oder Abschwemmen des auf dem Grundstück des Beklagten aufgeschütteten Erdreichs vergleiche 1 Ob 42/01k). Diese Vorgänge würden derzeit von der auf dem Grundstück der Klägerin befindlichen Mauer verhindert, obwohl diese nicht zu diesem Zweck errichtet worden sei.
In den Entscheidungen SZ 14/210 und SZ 35/28 habe der Oberste Gerichtshof die von Erhöhungen oder Anschüttungen eines Grundstückes auf Grenzmauern oder Hausmauern, die die Grenze zum Nachbargrund bildeten, ausgehenden Einwirkungen durch Druck und Feuchtigkeit als mittelbare Immissionen im Sinne des § 364 Abs 2 erster Satz ABGB qualifiziert. Dies sei von Spielbüchler (in Rummel2 ABGB § 364 Rz 7) kritisiert worden, der in derartigen Einwirkungen unmittelbare Zuleitungen nach § 364 Abs 2 zweiter Satz ABGB sehe. In der Entscheidung 6 Ob 517/93 habe der Oberste Gerichtshof von den durch Räumung an Einfriedungen und Baulichkeiten zusammengepressten Schnee ausgehenden Druck und die davon ausgehende Feuchtigkeitseinwirkung ebenfalls als unmittelbare Zuleitung im Sinne des § 364 Abs 2 ABGB gewertet.In den Entscheidungen SZ 14/210 und SZ 35/28 habe der Oberste Gerichtshof die von Erhöhungen oder Anschüttungen eines Grundstückes auf Grenzmauern oder Hausmauern, die die Grenze zum Nachbargrund bildeten, ausgehenden Einwirkungen durch Druck und Feuchtigkeit als mittelbare Immissionen im Sinne des Paragraph 364, Absatz 2, erster Satz ABGB qualifiziert. Dies sei von Spielbüchler (in Rummel2 ABGB Paragraph 364, Rz 7) kritisiert worden, der in derartigen Einwirkungen unmittelbare Zuleitungen nach Paragraph 364, Absatz 2, zweiter Satz ABGB sehe. In der Entscheidung 6 Ob 517/93 habe der Oberste Gerichtshof von den durch Räumung an Einfriedungen und Baulichkeiten zusammengepressten Schnee ausgehenden Druck und die davon ausgehende Feuchtigkeitseinwirkung ebenfalls als unmittelbare Zuleitung im Sinne des Paragraph 364, Absatz 2, ABGB gewertet.
Im Sinne der Definition der unmittelbaren Einwirkungen des § 364 Abs 2 Satz 2 ABGB als "solche, die durch eine Veranstaltung bewirkt werden, die für eine Einwirkung gerade in Richtung auf das Nachbargrundstück hin ursächlich ist" (RIS-Justiz RS0010635; insb 1 Ob 42/01k), wodurch zum Ausdruck gebracht werden solle, dass Auswirkungen der natürlichen Beschaffenheit des Nachbargrundstückes hinzunehmen seien (1 Ob 42/01k; Spielbüchler aaO § 364 Rz 11; Oberhammer in Schwimann2 ABGB § 364 Rz 2 ff), seien auch die von den Aufschüttungen auf dem Grundstück des Beklagten ausgehenden Einwirkungen auf die Mauer der Klägerin (Druck und Feuchtigkeit) als unmittelbare Zuleitung im Sinne des § 364 Abs 2 zweiter Satz ABGB zu beurteilen, die jedenfalls unzulässig sei.Im Sinne der Definition der unmittelbaren Einwirkungen des Paragraph 364, Absatz 2, Satz 2 ABGB als "solche, die durch eine Veranstaltung bewirkt werden, die für eine Einwirkung gerade in Richtung auf das Nachbargrundstück hin ursächlich ist" (RIS-Justiz RS0010635; insb 1 Ob 42/01k), wodurch zum Ausdruck gebracht werden solle, dass Auswirkungen der natürlichen Beschaffenheit des Nachbargrundstückes hinzunehmen seien (1 Ob 42/01k; Spielbüchler aaO Paragraph 364, Rz 11; Oberhammer in Schwimann2 ABGB Paragraph 364, Rz 2 ff), seien auch die von den Aufschüttungen auf dem Grundstück des Beklagten ausgehenden Einwirkungen auf die Mauer der Klägerin (Druck und Feuchtigkeit) als unmittelbare Zuleitung im Sinne des Paragraph 364, Absatz 2, zweiter Satz ABGB zu beurteilen, die jedenfalls unzulässig sei.
Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht für zulässig, weil es - anders als in den Entscheidungen SZ 14/210 und SZ 35/28 - die Aufschüttungen an der Mauer der Klägerin als unmittelbare Zuleitung nach § 364 Abs 2 zweiter Satz ABGB qualifiziert habe.Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht für zulässig, weil es - anders als in den Entscheidungen SZ 14/210 und SZ 35/28 - die Aufschüttungen an der Mauer der Klägerin als unmittelbare Zuleitung nach Paragraph 364, Absatz 2, zweiter Satz ABGB qualifiziert habe.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel der beklagten Partei nicht Folge zu geben.