Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alfred O*****, vertreten durch Dr. Herbert Handl, Rechtsanwalt in Wr. Neustadt, gegen die beklagten Parteien 1.) Josef K***** und 2.) E*****, Versicherungs AG, *****, vertreten durch Dr. Robert Müller, Rechtsanwalt in Hainfeld, wegen EUR 38.250 sA und Feststellung (Streitwert EUR 5.000), infolge außerordentlicher Revision der zweitbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 13. Juli 2004, GZ 12 R 81/04a-30, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der zweitbeklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der zweitbeklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Oberste Gerichtshof hat in den Entscheidungen 9 ObA 298/01s (=

ZVR 2003/54 S 194), 2 Ob 214/01m (= EvBl 2002/181 S 685 = ARD

5363/30/02 = RZ 2002, 277 = Danzl, ZVR 2003/78), 7 Ob 148/03w (= RdW

2004, 86 = Danzl, ZVR 2004, 115 = Reisinger, RdW 2004, 265 = ZVR

2004/60 S 209) ausgesprochen, dass seit der Neuregelung des § 2 Abs 1 KHVG 1994 der Versicherungsschutz in der Haftpflichtversicherung nicht nur den "Betrieb" eines Fahrzeuges im Sinne des § 1 EKHG, sondern auch die "Verwendung eines Fahrzeuges schlechthin" im gesetzlich zwingend umschriebenen Deckungsumfang umfasst. So wurde bereits ein Entladungsvorgang mit einem zum Verkehr zugelassenen, im Unfallszeitpunkt durch Absenken des Planierschildes fixierten, Baggers als "Verwendung des versicherten Fahrzeuges" beurteilt (9 ObA 298/01s; 2 Ob 214/01m), der vom Versicherungsschutz nach "§ 2 Abs 1 KHVG 1994 umfasst ist.2004/60 S 209) ausgesprochen, dass seit der Neuregelung des Paragraph 2, Absatz eins, KHVG 1994 der Versicherungsschutz in der Haftpflichtversicherung nicht nur den "Betrieb" eines Fahrzeuges im Sinne des Paragraph eins, EKHG, sondern auch die "Verwendung eines Fahrzeuges schlechthin" im gesetzlich zwingend umschriebenen Deckungsumfang umfasst. So wurde bereits ein Entladungsvorgang mit einem zum Verkehr zugelassenen, im Unfallszeitpunkt durch Absenken des Planierschildes fixierten, Baggers als "Verwendung des versicherten Fahrzeuges" beurteilt (9 ObA 298/01s; 2 Ob 214/01m), der vom Versicherungsschutz nach "§ 2 Absatz eins, KHVG 1994 umfasst ist.

Für die nach der Bestimmung des § 4 Abs 1 Z 4 KHVG bestehende Ausnahmemöglichkeit, Ersatzansprüche aus der Verwendung des versicherten Fahrzeuges als ortsgebundene Kraftquelle oder zu ähnlichen Zwecken vertraglich vom Versicherungsschutz auszuschließen, wäre aber die zweitbeklagte Partei behauptungs- und beweispflichtig gewesen. Dass aber eine derartige Ausnahme vom grundsätzlich bestehenden Versicherungsschutz besteht, wurde weder behauptet noch unter Beweis gestellt.Für die nach der Bestimmung des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4, KHVG bestehende Ausnahmemöglichkeit, Ersatzansprüche aus der Verwendung des versicherten Fahrzeuges als ortsgebundene Kraftquelle oder zu ähnlichen Zwecken vertraglich vom Versicherungsschutz auszuschließen, wäre aber die zweitbeklagte Partei behauptungs- und beweispflichtig gewesen. Dass aber eine derartige Ausnahme vom grundsätzlich bestehenden Versicherungsschutz besteht, wurde weder behauptet noch unter Beweis gestellt.

Eine überraschende Rechtsansicht liegt nicht vor, weil die Frage des Haftpflichtversicherungsschutzes und der Aktivlegitimation der zweitbeklagten Partei im Verfahren erster Instanz thematisiert wurde (vgl SS ON 6 und 7) und die Entscheidung 9 ObA 298/01s auch von der zweitbeklagten Partei zitiert wurde.Eine überraschende Rechtsansicht liegt nicht vor, weil die Frage des Haftpflichtversicherungsschutzes und der Aktivlegitimation der zweitbeklagten Partei im Verfahren erster Instanz thematisiert wurde vergleiche SS ON 6 und 7) und die Entscheidung 9 ObA 298/01s auch von der zweitbeklagten Partei zitiert wurde.