Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei A*****, vertreten durch Dr. Werner Thurner und Dr. Peter Schaden, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei W*****, vertreten durch Dr. Willibald Rath und andere Rechtsanwälte in Graz, wegen 1. EUR 82.585,76 (= S 1,136.404,80 sA) und Feststellung (Streitwert EUR 21.801,85 = S 300.000) und 2. wegen Feststellung (Streitwert EUR 10.900,93 = S 150.000) über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 5. Juni 2000, GZ 5 R 18/00g-40, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 23. November 1999, GZ 23 Cg 224/99v-33 (21 Cg 167/98w), bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben; dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Am 20. 9. 1995 kam es im Ortsgebiet von St. Jakob, Gemeindegebiet Breitenau, zu einem Arbeitsunfall, bei welchem Josef S***** schwer verletzt wurde. Die Verletzungsfolgen sind nicht ausgeheilt, die weitere gesundheitliche Entwicklung des Josef S***** ist nicht vorhersehbar. Josef Schrittwieser hatte als Kraftfahrer der Firma K*****-Transporte zur Künettenabdeckung vorgesehene Stahlplatten mit dem LKW angeliefert. Diese Platten sollten mittels einer an einem Bagger montierten Kette abgeladen werden. Halter und Eigentümer des mit dem Kennzeichen G***** zum öffentlichen Verkehr zugelassenen Baggers war die Firma T***** AG, welche bei der beklagten Partei haftpflichtversichert war. Die klagende Partei ist aufgrund des Arbeitsunfalles gegenüber Josef S***** leistungspflichtig.

Mit der am 17. 9. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die klagende Partei den Ersatz für die für Josef S***** bis zum 31. 8. 1998 aufgewendeten Sachleistungen von S 498.823, das Pflegegeld von S 437.299,30 sowie einen anteiligen Deckungsfonds (vom 21. 3. 1996 bis 31. 8. 1998) von S 200.883,50, insgesamt sohin S 1,136.404,80 sA und die Feststellung, die beklagte Partei sei verpflichtet, ihr die künftigen Pflichtaufwendungen an Josef S***** wegen des Unfalls vom 20. 9. 1997, soweit im Ersatzanspruch des Josef S***** gegen die beklagte Partei ein Deckungsfonds gegeben sei, zu ersetzen, wobei die Haftung der beklagten Partei auf die im Unfallszeitpunkt geltenden Haftungshöchstbeträge des EKHG begrenzt sei.

Josef S***** habe am Unfallstag auf der Ladefläche des LKWs stehend eine Eisenplatte mit einer Kette an der Schaufel des Baggers befestigt, worauf der Baggerfahrer Erich L***** die Baggerschaufel angehoben und die darin befestigte Eisenplatte auf der Fahrbahn abgelegt habe. Josef S***** sei offensichtlich mit einer Eisenplatte direkt am Kopf getroffen worden. Er habe ein Schädelhirntrauma, einen Trümmerbruch des linken Schläfenbeines und des Stirnbeins links mit Zerreißung der harten Hirnhaut sowie einen Bruch der linken Augenhöhlenwand und des großen Keilbeinflügels erlitten. Der Bagger sei ein zum Verkehr zugelassenes Fahrzeug, weshalb die beklagte Partei für den Halter des Kraftfahrzeuges jedenfalls hafte. Zwar habe ein Verschulden des Baggerführers nicht eindeutig nachgewiesen werden können, doch sei der Entlastungsbeweis nicht erbracht worden.

Die beklagte Partei wendete dagegen ein, Josef S***** sei durch Unachtsamkeit oder aufgrund eines plötzlichen Schwindelanfalles selbst gestürzt und habe daher das Alleinverschulden am Zustandekommen des Arbeitsunfalles zu tragen; eine Unachtsamkeit des Baggerfahrers sei auszuschließen; allenfalls handle es sich um ein schicksalhaftes Unfallsgeschehen. Auch wenn davon ausgegangen werde, dass es zu einer Berührung des Josef S***** durch die Eisenplatte gekommen sei, sei die Haftung der beklagten Partei ausgeschlossen, weil der Bagger nicht als im Betrieb befindliches Kraftfahrzeug anzusehen sei, sondern als ortsgebundene Arbeitsmaschine Verwendung gefunden habe. Eine Haftung nach dem EKHG sei ausgeschlossen, weil es sich bei dem Unfall um ein unabwendbares unvorhersehbares Ereignis gehandelt habe. Der Baggerfahrer Erich L***** sei im Verhältnis zu Josef S***** als Aufseher im Betrieb nach § 333 Abs 4 ASVG zu werten, weil Josef S***** freiwillig beim Abladen der Eisenplatte geholfen habe und Erich L***** weisungsbefugt gewesen sei. Für das Abladen der Eisenplatten seien Josef S***** und Erich L***** als Arbeitspartie zu betrachten, wobei Erich L***** anhand der ihm erteilten Aufträge die konkrete Arbeitsdurchführung in eigener Verantwortung zu bestimmen gehabt habe. Da der Bagger nicht als Kraftfahrzeug im Betrieb, sondern als ortsgebundene Arbeitsmaschine zu betrachten sei, fänden auch Bestimmungen des KHVG keine Anwendung, weshalb der klagenden Partei kein Direktanspruch gegenüber der beklagten Partei nach § 26 KHVG zukomme und es der beklagten Partei an der Passivlegitimation mangle. Schließlich wurde noch eingewendet, dass Josef S***** gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen verstoßen habe, weil er zum Zeitpunkt des Unfalles keinen Schutzhelm getragen habe.Die beklagte Partei wendete dagegen ein, Josef S***** sei durch Unachtsamkeit oder aufgrund eines plötzlichen Schwindelanfalles selbst gestürzt und habe daher das Alleinverschulden am Zustandekommen des Arbeitsunfalles zu tragen; eine Unachtsamkeit des Baggerfahrers sei auszuschließen; allenfalls handle es sich um ein schicksalhaftes Unfallsgeschehen. Auch wenn davon ausgegangen werde, dass es zu einer Berührung des Josef S***** durch die Eisenplatte gekommen sei, sei die Haftung der beklagten Partei ausgeschlossen, weil der Bagger nicht als im Betrieb befindliches Kraftfahrzeug anzusehen sei, sondern als ortsgebundene Arbeitsmaschine Verwendung gefunden habe. Eine Haftung nach dem EKHG sei ausgeschlossen, weil es sich bei dem Unfall um ein unabwendbares unvorhersehbares Ereignis gehandelt habe. Der Baggerfahrer Erich L***** sei im Verhältnis zu Josef S***** als Aufseher im Betrieb nach Paragraph 333, Absatz 4, ASVG zu werten, weil Josef S***** freiwillig beim Abladen der Eisenplatte geholfen habe und Erich L***** weisungsbefugt gewesen sei. Für das Abladen der Eisenplatten seien Josef S***** und Erich L***** als Arbeitspartie zu betrachten, wobei Erich L***** anhand der ihm erteilten Aufträge die konkrete Arbeitsdurchführung in eigener Verantwortung zu bestimmen gehabt habe. Da der Bagger nicht als Kraftfahrzeug im Betrieb, sondern als ortsgebundene Arbeitsmaschine zu betrachten sei, fänden auch Bestimmungen des KHVG keine Anwendung, weshalb der klagenden Partei kein Direktanspruch gegenüber der beklagten Partei nach Paragraph 26, KHVG zukomme und es der beklagten Partei an der Passivlegitimation mangle. Schließlich wurde noch eingewendet, dass Josef S***** gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen verstoßen habe, weil er zum Zeitpunkt des Unfalles keinen Schutzhelm getragen habe.

Die klagende Partei brachte am 21. 9. 1998 beim Erstgericht eine weitere, mit S 150.000 bewertete Klage ein, in der sie die Feststellung begehrte, die beklagte Partei sei verpflichtet, ihr die künftigen Pflichtaufwendungen an Josef S***** wegen des Unfalls vom 20. 9. 1997 zu ersetzen, soweit im Ersatzanspruch des Josef S***** gegen die beklagte Partei ein Deckungsfonds gegeben sei, wobei die Haftung der beklagten Partei durch die im Unfallszeitpunkt geltenden Haftpflichtversicherungssummen für das Kraftfahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen G***** begrenzt sei. In dieser Klage wurde zusätzlich ausgeführt, dass den Baggerfahrer ein Verschulden aufgrund seiner Unvorsichtigkeit treffe und daher auch die Haftung aus Verschulden geltend gemacht werde.

Die beklagte Partei beantragte auch die Abweisung dieses Klagebegehrens mit der Begründung, dass ein Verschulden des Baggerfahrers nicht vorliege, der Unfall für diesen absolut unvermeidbar gewesen sei und Josef S***** aufgrund eines Schwächeanfalles oder Herzinfarktes zu Sturz gekommen sei. Dieses Klagebegehren sei verjährt. Im Übrigen liege Streitanhängigkeit vor, weil aus demselben Sachverhalt bereits ein Feststellungsbegehren erhoben worden sei.

Das Erstgericht verband beide Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung und schränkte mit Beschluss vom 15. 12. 1998 das Verfahren auf den Grund des Anspruches ein. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 27. 10. 1999 brachte die klagende Partei noch vor, das Feststellungsbegehren, wonach die Feststellung der Haftung der beklagten Partei im zuerst eingebrachten Verfahren unter Begrenzung auf die Haftungshöchstbeträge nach dem EKHG angestrebt werde, stelle gegenüber dem nachträglich gestellten Klagebegehren, mit dem die Haftung der beklagten Partei mit Begrenzung auf die zum Unfallszeitpunkt für das Kraftfahrzeug geltende Versicherungssumme angestrebt werde, ein Minus dar, weshalb das ursprüngliche Klagebegehren als Eventualbegehren bezeichnet werde.

Das Erstgericht wies sowohl das Leistungsbegehren als auch die beiden geltend gemachten Feststellungsbegehren ab. Es traf im Wesentlichen folgende Feststellungen:

Josef S***** lieferte im Auftrag seines Dienstgebers mit dem LKW Eisenplatten im Ausmaß von 2 x 1 m auf die Baustelle. Auf der Baustelle fiel es in den Aufgabenbereich des Dienstnehmers der Firma T***** AG, Erich L*****, die Platten vom LKW zu entladen, wobei ihm Josef S***** behilflich war. Für den Abladevorgang wurde ein bei der beklagten Partei haftpflichtversicherter Bagger mit dem Kennzeichen G***** verwendet. Der Bagger bestand aus "zwei Armen, wobei ein Arm um die Hochachse geschwenkt werden konnte". Am Ausleger waren auf beiden Seiten Aufkleber mit der Aufschrift "Gefahr, der Aufenthalt im Gefahrenbereich ist verboten" deutlich sichtbar angebracht. Während des gesamten Abladevorgangs stand der Bagger (insofern) aufgebockt, als das an der Frontseite des Baggers angebrachte hydraulisch absenkbare Planierschild das Gerät abstützte. Der LKW stand während des Arbeitsvorganges mit der Ladefläche zum Bagger gewendet. Die Eisenplatten lagen im linken hinteren Bereich des Plateaus des LKWs und wurden von dort angehoben. Josef S***** stand auf der Ladefläche des LKWs und hängte eine am Hals der Baggerschaufel befestigte Kette in ein in der Mitte des Plattenrandes befindliches Loch. Erich Lüddecke sah Josef S***** in Richtung des Führerhauses des LKWs weggehen und hob die Eisenplatte an, wobei sich diese durch die Befestigung an der Kette bewegte. Die Platte stellte sich durch das Anheben zur linken Bordseite hinauf und wurde dann im Uhrzeigersinn geschwenkt. Im Zuge der Schwenk- oder Aufhebebewegung wurde Josef S***** von der Eisenplatte getroffen und verletzt. Es wäre Erich L***** möglich gewesen, den noch im Gefahrenbereich befindlichen Josef S***** vor dem Durchführen des Hebe- und Drehvorganges wahrzunehmen. In der Folge wurde die Eisenplatte über eine Garage und über eine Thujenhecke gehoben und in 8 m Entfernung über eine Wasserleitungskünette gelegt. Dabei wurde die Baggerkanzel um 180 Grad geschwenkt. Während dieses Vorganges stand der Bagger weiterhin aufgebockt, eine Fahrbewegung wurde nicht durchgeführt. Als Erich L***** den Baggerarm zurückschwenkte, um die zweite Eisenplatte holen zu können, bemerkte er den regungslos auf der Ladefläche des LKWs liegenden Josef S*****. Erich L***** senkte die Baggerschaufel rechts neben dem LKW ab, kletterte auf die Ladefläche und sah, dass Josef S***** aus dem Kopf, der in Richtung des Führerhauses des LKWs zeigte, blutete. Josef S***** erlitt bei dem Unfall einen schweren Impressionsbruch des Schädels mit Hirnaustritt und einer Quetschung des Gehirns. Durch den Impressionsbruch ist ein Teil der knöchernen Schädelkapsel gegen das Gehirn zu eingebrochen, wobei es auch zu Verletzungen der harten Hirnhaut und des Gehirns gekommen ist.

Während des Abladevorganges trug Josef S***** keinen Schutzhelm. An Ort und Stelle hätte es Schutzhelme der Firma T***** gegeben, die dem Verletzten auch zur Verfügung gestellt worden wären. Durch das Tragen eines Schutzhelmes wären die Verletzungen deutlich geringer ausgefallen. Die Verletzung des Gehirns selbst wäre ebenso unterblieben wie das Hineinlaufen des Bruches in die Schädelbasis.

Josef S***** und Erich L***** arbeiteten schon seit rund dreieinhalb Jahren zusammen. Sie haben gemeinsam etwa 10 bis 20mal auf die oben beschriebene Art Eisenplatten abgeladen, wobei Schrittwieser diese Arbeiten freiwillig übernommen hatte.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, dass sich der vorliegende Unfall nicht beim Betrieb eines Kfz ereignet habe. Die Fahrbarkeit des Baggers sei während des Abladevorganges aufgehoben gewesen, die Betätigung der Motorkraft dieses Fahrzeuges habe einem Arbeitsvorgang außerhalb desselben gedient, weshalb der Bagger als ortsgebundene Arbeitsmaschine anzusehen sei. Bei dem Bagger habe es sich nicht um ein Kraftfahrzeug im Sinn des KFG gehandelt, weshalb die Bestimmungen des KHVG auch nicht zur Anwendung kämen. Der klagenden Partei stehe daher auch kein direktes Klagerecht nach § 26 KHVG gegenüber der beklagten Partei zu. Da nicht einmal vorgebracht worden sei, dass die beklagte Partei auch der Betriebshaftpflichtversicherer der Firma T***** sei, könne dahingestellt bleiben, ob Erich L***** ein Verschulden am Unfall treffe und ob er als Aufseher im Betrieb im Sinne des § 333 ASVG anzusehen sei.Rechtlich erörterte das Erstgericht, dass sich der vorliegende Unfall nicht beim Betrieb eines Kfz ereignet habe. Die Fahrbarkeit des Baggers sei während des Abladevorganges aufgehoben gewesen, die Betätigung der Motorkraft dieses Fahrzeuges habe einem Arbeitsvorgang außerhalb desselben gedient, weshalb der Bagger als ortsgebundene Arbeitsmaschine anzusehen sei. Bei dem Bagger habe es sich nicht um ein Kraftfahrzeug im Sinn des KFG gehandelt, weshalb die Bestimmungen des KHVG auch nicht zur Anwendung kämen. Der klagenden Partei stehe daher auch kein direktes Klagerecht nach Paragraph 26, KHVG gegenüber der beklagten Partei zu. Da nicht einmal vorgebracht worden sei, dass die beklagte Partei auch der Betriebshaftpflichtversicherer der Firma T***** sei, könne dahingestellt bleiben, ob Erich L***** ein Verschulden am Unfall treffe und ob er als Aufseher im Betrieb im Sinne des Paragraph 333, ASVG anzusehen sei.

Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Es verwarf zunächst die Einrede der Streitanhängigkeit bezüglich des später geltend gemachten Feststellungsbegehrens und erachtete dieses auch nicht als verjährt. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass der Bagger als ortsgebundene Arbeitsmaschine verwendet worden sei. Der Bagger sei durch das abgesenkte Planierschild derart fixiert worden, dass seine Fahrbarkeit aufgehoben gewesen sei. Die Betätigung der Motorkraft des Baggers habe auch nicht der Be- und Entladung des eigenen Fahrzeugs, sondern einem Arbeitsvorgang außerhalb desselben, der mit den für ein Kraftfahrzeug typischen Funktionen in keinem Zusammenhang gestanden sei, gedient. Die Verwendung eines Fahrzeuges als ortsgebundene Kraftquelle sei kein Tatbestand, der nach § 1 Abs 1 KFG 1967 den kraftfahrrechtlichen Vorschriften unterliege. § 59 Abs 1 KFG und in weiterer Folge § 1 Abs 1 KHVG 1987 seien in diesem Fall nicht anwendbar. Die Verwendung eines Fahrzeuges als ortsgebundene Kraftquelle falle daher nur unter den Versicherungsschutz der allgemeinen Haftpflichtversicherung. Da sich der Unfall weder beim Betrieb noch bei Verwendung eines Kfz ereignet habe, sei eine "Erfolgs-" und Verschuldenshaftung zu verneinen. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil das Berufungsgericht von den vom Obersten Gerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Verwendung eines Kfz als ortsgebundene Arbeitsmaschine nicht abgewichen sei.Es verwarf zunächst die Einrede der Streitanhängigkeit bezüglich des später geltend gemachten Feststellungsbegehrens und erachtete dieses auch nicht als verjährt. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass der Bagger als ortsgebundene Arbeitsmaschine verwendet worden sei. Der Bagger sei durch das abgesenkte Planierschild derart fixiert worden, dass seine Fahrbarkeit aufgehoben gewesen sei. Die Betätigung der Motorkraft des Baggers habe auch nicht der Be- und Entladung des eigenen Fahrzeugs, sondern einem Arbeitsvorgang außerhalb desselben, der mit den für ein Kraftfahrzeug typischen Funktionen in keinem Zusammenhang gestanden sei, gedient. Die Verwendung eines Fahrzeuges als ortsgebundene Kraftquelle sei kein Tatbestand, der nach Paragraph eins, Absatz eins, KFG 1967 den kraftfahrrechtlichen Vorschriften unterliege. Paragraph 59, Absatz eins, KFG und in weiterer Folge Paragraph eins, Absatz eins, KHVG 1987 seien in diesem Fall nicht anwendbar. Die Verwendung eines Fahrzeuges als ortsgebundene Kraftquelle falle daher nur unter den Versicherungsschutz der allgemeinen Haftpflichtversicherung. Da sich der Unfall weder beim Betrieb noch bei Verwendung eines Kfz ereignet habe, sei eine "Erfolgs-" und Verschuldenshaftung zu verneinen. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil das Berufungsgericht von den vom Obersten Gerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Verwendung eines Kfz als ortsgebundene Arbeitsmaschine nicht abgewichen sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, die Revision zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Bestimmung des § 2 Abs 1 KHVG 1994 nicht beachtet hat. Die Revision ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Bestimmung des Paragraph 2, Absatz eins, KHVG 1994 nicht beachtet hat. Die Revision ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

Zutreffend hat zunächst das Berufungsgericht die Rechtsprechung zur Gefährdungshaftung nach dem EKHG wiedergegeben. Die Anwendung der Haftungsbestimmungen nach dem EKHG setzt nach dessen § 1 voraus, dass der Schaden durch den Betrieb eines Kraftfahrzeuges herbeigeführt wurde. Unter "Betrieb" ist die bestimmungsgemäße Verwendung des Kfz als Fahrmittel, also zur Ortsveränderung unter Benützung seiner Maschinenkraft zu verstehen (Danzl EKHG6 Anm 5 zu § 1). Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0058229; ZVR 1975/171; ZVR 1978/265 uva) scheidet daher die Halterhaftung dann aus, wenn ein Kraftfahrzeug als ortsgebundene Arbeitsmaschine verwendet wird. Dies ist bei einem Schaufellader oder Bagger insbesondere dann der Fall, wenn zur Zeit des Unfalls seine Fahrbarkeit aufgehoben war (ZVR 1978/65). Weiters ist maßgebend, dass die Betätigung der Motorkraft des Fahrzeuges einem Arbeitsvorgang außerhalb desselben dient, der mit den für ein Kraftfahrzeug typischen Funktionen in keinem Zusammenhang steht (ZVR 1978/65). Die Selbstbeladung eines Lastkraftfahrzeuges wird zwar dem Betrieb desselben zugeordnet (ZVR 1983/286), doch wird die Anwendbarkeit des EKHGs verneint, wenn ein Bagger vor seiner Inbetriebnahme durch Ausfahren von Stützen am Boden fixiert und dadurch sein Fahrbarkeit als Arbeitsmaschine vorübergehend aufgehoben wurde und die Motorkraft nicht mehr der Be- oder Entladung des eigenen Fahrzeuges, sondern einem außerhalb desselben gelegenen Arbeitsvorganges gedient hat. In diesem Fall kommt dem Kfz die Eigenschaft einer ortsgebundenen Arbeitsmaschine zu (ZVR 1975/171; OLG Wien ZVR 2000/65 mwN). Solange daher ein Bagger oder ein Betonpumpenfahrzeug als ortsgebundene Arbeitsmaschine verwendet wird, ist dieses Gerät nicht als Kfz eingesetzt und daher das EKHG nicht anwendbar (vgl Apathy EKHG § 1 Rz 35; Schauer in Schwimann ABGB 6² § 1 EKHG Rz 42 und 43; Kunschert in Geigel, Der Haftpflichtprozess23 776; Greger Haftungsrecht des Straßenverkehrs3 66). Im hier zu beurteilenden Fall befand sich der Radbagger zum Unfallszeitpunkt nicht in Bewegung; vielmehr war dessen Fahrbarkeit vorübergehend durch Absenken des Planierschildes aufgehoben, auch wenn weitere zusätzliche Stützen nicht ausgefahren waren. Die Entscheidung der Vorinstanzen, wonach in diesem Fall die Anwendung der Gefährdungshaftung nach dem EKHG zu verneinen ist, weil sich der Unfall nicht beim "Betrieb" eines Kraftfahrzeuges ereignet hat, entspricht daher der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.Zutreffend hat zunächst das Berufungsgericht die Rechtsprechung zur Gefährdungshaftung nach dem EKHG wiedergegeben. Die Anwendung der Haftungsbestimmungen nach dem EKHG setzt nach dessen Paragraph eins, voraus, dass der Schaden durch den Betrieb eines Kraftfahrzeuges herbeigeführt wurde. Unter "Betrieb" ist die bestimmungsgemäße Verwendung des Kfz als Fahrmittel, also zur Ortsveränderung unter Benützung seiner Maschinenkraft zu verstehen (Danzl EKHG6 Anmerkung 5, zu Paragraph eins,). Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0058229; ZVR 1975/171; ZVR 1978/265 uva) scheidet daher die Halterhaftung dann aus, wenn ein Kraftfahrzeug als ortsgebundene Arbeitsmaschine verwendet wird. Dies ist bei einem Schaufellader oder Bagger insbesondere dann der Fall, wenn zur Zeit des Unfalls seine Fahrbarkeit aufgehoben war (ZVR 1978/65). Weiters ist maßgebend, dass die Betätigung der Motorkraft des Fahrzeuges einem Arbeitsvorgang außerhalb desselben dient, der mit den für ein Kraftfahrzeug typischen Funktionen in keinem Zusammenhang steht (ZVR 1978/65). Die Selbstbeladung eines Lastkraftfahrzeuges wird zwar dem Betrieb desselben zugeordnet (ZVR 1983/286), doch wird die Anwendbarkeit des EKHGs verneint, wenn ein Bagger vor seiner Inbetriebnahme durch Ausfahren von Stützen am Boden fixiert und dadurch sein Fahrbarkeit als Arbeitsmaschine vorübergehend aufgehoben wurde und die Motorkraft nicht mehr der Be- oder Entladung des eigenen Fahrzeuges, sondern einem außerhalb desselben gelegenen Arbeitsvorganges gedient hat. In diesem Fall kommt dem Kfz die Eigenschaft einer ortsgebundenen Arbeitsmaschine zu (ZVR 1975/171; OLG Wien ZVR 2000/65 mwN). Solange daher ein Bagger oder ein Betonpumpenfahrzeug als ortsgebundene Arbeitsmaschine verwendet wird, ist dieses Gerät nicht als Kfz eingesetzt und daher das EKHG nicht anwendbar vergleiche Apathy EKHG Paragraph eins, Rz 35; Schauer in Schwimann ABGB 6² Paragraph eins, EKHG Rz 42 und 43; Kunschert in Geigel, Der Haftpflichtprozess23 776; Greger Haftungsrecht des Straßenverkehrs3 66). Im hier zu beurteilenden Fall befand sich der Radbagger zum Unfallszeitpunkt nicht in Bewegung; vielmehr war dessen Fahrbarkeit vorübergehend durch Absenken des Planierschildes aufgehoben, auch wenn weitere zusätzliche Stützen nicht ausgefahren waren. Die Entscheidung der Vorinstanzen, wonach in diesem Fall die Anwendung der Gefährdungshaftung nach dem EKHG zu verneinen ist, weil sich der Unfall nicht beim "Betrieb" eines Kraftfahrzeuges ereignet hat, entspricht daher der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.

Nicht gefolgt werden kann aber der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, dass die Verwendung eines Fahrzeuges als ortsgebundene Arbeitsmaschine kein Tatbestand sei, der nach § 1 Abs 1 KFG 1967 den kraftfahrrechtlichen Vorschriften unterliege und § 59 Abs 1 KFG und § 1 Abs 1 KHVG 1987 nicht anwendbar seien.Nicht gefolgt werden kann aber der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, dass die Verwendung eines Fahrzeuges als ortsgebundene Arbeitsmaschine kein Tatbestand sei, der nach Paragraph eins, Absatz eins, KFG 1967 den kraftfahrrechtlichen Vorschriften unterliege und Paragraph 59, Absatz eins, KFG und Paragraph eins, Absatz eins, KHVG 1987 nicht anwendbar seien.

Dabei wird nämlich übersehen, dass sich der Unfall am 20. 9. 1995, also im Geltungsbereich des am 1. 9. 1994 in Kraft getretenen KHVG 1994 ereignete. Seit der Anwendbarkeit des KHVG 1994 ist in dessen § 2 der Deckungsumfang des Kfz-Haftpflichtversicherers gesetzlich umschrieben. Nach § 2 Abs 1 leg cit umfasst die Versicherung die Befriedigung begründeter oder die Abwehr unbegründeter Ersatzansprüche, die aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen gegen den Versicherungsnehmer oder mitversicherte Personen erhoben werden, wenn durch die Verwendung des versicherten Fahrzeuges (ua) Personen verletzt oder getötet werden, Sachen beschädigt oder zerstört werden oder abhanden gekommen sind oder ein Vermögensschaden verursacht worden ist, der weder Personen- noch Sachschaden ist (bloßer Vermögensschaden). Nach § 2 Abs 2 leg cit war Erich L***** als Fahrer des bei der beklagten Partei versicherten Baggers mitversichert, woraus im Falle einer Haftung der drittbeklagten Partei ein direktes Klagerecht des Geschädigten resultieren kann (§ 26 KHVG 1994). Die Bestimmung des § 2 Abs 1 KHVG 1994 umschreibt den Umfang des Versicherungsschutzes in Anlehnung an § 1 AKHB 1988. Danach deckt die Kfz-Haftpflichtversicherung die Haftpflicht, die sich aus der Verwendung des Kraftfahrzeuges ergibt. Der Schaden ist dann durch die Verwendung des versicherten Fahrzeuges eingetreten, wenn er mit dem versicherten Wagnis im adäquaten Ursachenzusammenhang steht, wenn somit ein unmittelbarer örtlicher und zeitlicher Zusammenhang des Schadens mit dem Betrieb des Fahrzeuges, sohin ein ursächlicher innerer Zusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang oder einer bestimmten Betriebseinrichtung gegeben ist (ZVR 1998/62). "Verwendung" bedeutet das Gleiche wie "Gebrauch" in § 10 Abs 1 dAKB (4 Ob 578/95 = ecolex 1996, 167 = RdU 1996, 95 [zust Riedler]; kritisch: Iro in RdW 1996, 398; 9 ObA 298/01s). Der Begriff "Verwendung eines Fahrzeuges" in KHVG 1994, der an die Stelle des Wortes "Gebrauch" im Sinn der Terminologie des deutschen Pflichtversicherungsgesetzes in § 10 Abs 1 AKHB getreten ist, darf nicht enger ausgelegt werden als der Begriff des "Betriebes" im Sinn des § 1 EKHG (4 Ob 578/95 mwN). Seit der Anwendbarkeit des KHVG 1994 mit 1. 9. 1994 (§ 34 Abs 1 leg cit) ist im § 2 KHVG 1994 der Deckungsumfang des Kfz-Haftpflichtversicherers gesetzlich zwingend umschrieben. Durch den Entfall der Wendung "gemäß § 1 Abs 1 des Kraftfahrgesetzes 1967" kommt es nunmehr nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1681 BlgNR 18. GP, 12)" nicht mehr auf eine Verwendung des Fahrzeuges... auf Straßen mit öffentlichem Verkehr... an, sondern auf die Verwendung des Fahrzeuges schlechthin". Der Versicherungsschutz für Fahrzeuge, die der Versicherungspflicht unterliegen, schließt also die Verwendung auf anderen Verkehrsflächen zwingend mit ein (Riedler in seiner Glosse zu RdU 1996, 95). Dagegen vertritt Iro (aaO) die Meinung, dass ein Verwenden im Sinne § 2 KFG zwar nicht enger, aber auch nicht weiter als der Begriff des Betriebes im Sinn des § 1 EKHG auszulegen sei, weil die Deckungspflicht des Kfz-Haftpflichtversicherers unzweifelhaft mit den besonderen Gefahren von Kfz zusammenhänge. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des KHVG in dessen § 2 Absatz 1 die noch in § 1 Abs 1 AKHB 1988 enthaltene Einschränkung einer Verwendung eines Fahrzeuges "gemäß § 1 Abs 1 des Kraftfahrgesetzes 1967.." ausdrücklich fallen ließ. Dazu kommt, dass der Verwendungsbegriff des § 2 Abs 1 KHVG 1994 und demjenigen des "Gebrauches" in § 10 Abs 1 dAKB deckungsgleich ist. Es ist daher angezeigt, auch die zur zuletzt genannten Bestimmung ergangene deutsche Rechtsprechung und Literatur zur Auslegung miteinzubeziehen. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 1979, 956, 958; VersR 1989, 1187) schließt der Begriff des "Gebrauches" im Sinn des § 10 Abs 1 dAKB zwar den "Betrieb" des Kfz ein, geht aber über diesen hinaus. Auch nach dem deutschen Schrifttum (Stiefel/Hofmann Kraftfahrversicherung17 Rz 75; Jakobsen in Feyock Kraftfahrversicherung Rz 5 zu § 10 AKB) wird der Begriff des "Gebrauches" als über denjenigen des "Betriebes" hinausgehend angesehen. Danach seien auch solche Gefahren versichert, die nicht den Risiken des Straßenverkehrs zuzuordnen seien, wie etwa bloße Arbeitsleistungen selbstfahrender Arbeitsmaschinen. Der mit der Neuregelung des § 2 Abs 1 KHVG 1994 erfolgte Wegfall einer Einschränkung bei der Verwendung des Kraftfahrzeuges lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber einen weiteren, über den bloßen Betrieb hinausgehenden Gebrauch eines Kraftfahrzeuges vom Schutz der Haftpflichtversicherung umfasst sehen und nicht nur auf einen Betrieb abseits öffentlicher Verkehrsflächen erweitern wollte. Dies bedeutet hier, dass der Entladevorgang mit dem zum Verkehr zugelassenen, im Unfallszeitpunkt durch Absenken des Planierschildes fixierten Bagger als Verwendung des versicherten Fahrzeuges zu beurteilen ist und vom Versicherungsschutz nach § 2 Abs 1 KHVG umfasst ist. Zu beachten ist, dass nach der Bestimmung des § 4 Abs 1 Z 4 KHVG 1994 die Möglichkeit besteht, Ersatzansprüche aus der Verwendung des versicherten Fahrzeuges als ortsgebundene Kraftquelle oder zu ähnlichen Zwecken vertraglich vom Versicherungsschutz auszuschließen. Dies wurde allerdings mit den Parteien nicht erörtert, weiters fehlen dazu Feststellungen, die im fortgesetzten Verfahren nachzutragen sein werden.Dabei wird nämlich übersehen, dass sich der Unfall am 20. 9. 1995, also im Geltungsbereich des am 1. 9. 1994 in Kraft getretenen KHVG 1994 ereignete. Seit der Anwendbarkeit des KHVG 1994 ist in dessen Paragraph 2, der Deckungsumfang des Kfz-Haftpflichtversicherers gesetzlich umschrieben. Nach Paragraph 2, Absatz eins, leg cit umfasst die Versicherung die Befriedigung begründeter oder die Abwehr unbegründeter Ersatzansprüche, die aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen gegen den Versicherungsnehmer oder mitversicherte Personen erhoben werden, wenn durch die Verwendung des versicherten Fahrzeuges (ua) Personen verletzt oder getötet werden, Sachen beschädigt oder zerstört werden oder abhanden gekommen sind oder ein Vermögensschaden verursacht worden ist, der weder Personen- noch Sachschaden ist (bloßer Vermögensschaden). Nach Paragraph 2, Absatz 2, leg cit war Erich L***** als Fahrer des bei der beklagten Partei versicherten Baggers mitversichert, woraus im Falle einer Haftung der drittbeklagten Partei ein direktes Klagerecht des Geschädigten resultieren kann (Paragraph 26, KHVG 1994). Die Bestimmung des Paragraph 2, Absatz eins, KHVG 1994 umschreibt den Umfang des Versicherungsschutzes in Anlehnung an Paragraph eins, AKHB 1988. Danach deckt die Kfz-Haftpflichtversicherung die Haftpflicht, die sich aus der Verwendung des Kraftfahrzeuges ergibt. Der Schaden ist dann durch die Verwendung des versicherten Fahrzeuges eingetreten, wenn er mit dem versicherten Wagnis im adäquaten Ursachenzusammenhang steht, wenn somit ein unmittelbarer örtlicher und zeitlicher Zusammenhang des Schadens mit dem Betrieb des Fahrzeuges, sohin ein ursächlicher innerer Zusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang oder einer bestimmten Betriebseinrichtung gegeben ist (ZVR 1998/62). "Verwendung" bedeutet das Gleiche wie "Gebrauch" in Paragraph 10, Absatz eins, dAKB (4 Ob 578/95 = ecolex 1996, 167 = RdU 1996, 95 [zust Riedler]; kritisch: Iro in RdW 1996, 398; 9 ObA 298/01s). Der Begriff "Verwendung eines Fahrzeuges" in KHVG 1994, der an die Stelle des Wortes "Gebrauch" im Sinn der Terminologie des deutschen Pflichtversicherungsgesetzes in Paragraph 10, Absatz eins, AKHB getreten ist, darf nicht enger ausgelegt werden als der Begriff des "Betriebes" im Sinn des Paragraph eins, EKHG (4 Ob 578/95 mwN). Seit der Anwendbarkeit des KHVG 1994 mit 1. 9. 1994 (Paragraph 34, Absatz eins, leg cit) ist im Paragraph 2, KHVG 1994 der Deckungsumfang des Kfz-Haftpflichtversicherers gesetzlich zwingend umschrieben. Durch den Entfall der Wendung "gemäß Paragraph eins, Absatz eins, des Kraftfahrgesetzes 1967" kommt es nunmehr nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1681 BlgNR 18. GP, 12)" nicht mehr auf eine Verwendung des Fahrzeuges... auf Straßen mit öffentlichem Verkehr... an, sondern auf die Verwendung des Fahrzeuges schlechthin". Der Versicherungsschutz für Fahrzeuge, die der Versicherungspflicht unterliegen, schließt also die Verwendung auf anderen Verkehrsflächen zwingend mit ein (Riedler in seiner Glosse zu RdU 1996, 95). Dagegen vertritt Iro (aaO) die Meinung, dass ein Verwenden im Sinne Paragraph 2, KFG zwar nicht enger, aber auch nicht weiter als der Begriff des Betriebes im Sinn des Paragraph eins, EKHG auszulegen sei, weil die Deckungspflicht des Kfz-Haftpflichtversicherers unzweifelhaft mit den besonderen Gefahren von Kfz zusammenhänge. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des KHVG in dessen Paragraph 2, Absatz 1 die noch in Paragraph eins, Absatz eins, AKHB 1988 enthaltene Einschränkung einer Verwendung eines Fahrzeuges "gemäß Paragraph eins, Absatz eins, des Kraftfahrgesetzes 1967.." ausdrücklich fallen ließ. Dazu kommt, dass der Verwendungsbegriff des Paragraph 2, Absatz eins, KHVG 1994 und demjenigen des "Gebrauches" in Paragraph 10, Absatz eins, dAKB deckungsgleich ist. Es ist daher angezeigt, auch die zur zuletzt genannten Bestimmung ergangene deutsche Rechtsprechung und Literatur zur Auslegung miteinzubeziehen. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 1979, 956, 958; VersR 1989, 1187) schließt der Begriff des "Gebrauches" im Sinn des Paragraph 10, Absatz eins, dAKB zwar den "Betrieb" des Kfz ein, geht aber über diesen hinaus. Auch nach dem deutschen Schrifttum (Stiefel/Hofmann Kraftfahrversicherung17 Rz 75; Jakobsen in Feyock Kraftfahrversicherung Rz 5 zu Paragraph 10, AKB) wird der Begriff des "Gebrauches" als über denjenigen des "Betriebes" hinausgehend angesehen. Danach seien auch solche Gefahren versichert, die nicht den Risiken des Straßenverkehrs zuzuordnen seien, wie etwa bloße Arbeitsleistungen selbstfahrender Arbeitsmaschinen. Der mit der Neuregelung des Paragraph 2, Absatz eins, KHVG 1994 erfolgte Wegfall einer Einschränkung bei der Verwendung des Kraftfahrzeuges lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber einen weiteren, über den bloßen Betrieb hinausgehenden Gebrauch eines Kraftfahrzeuges vom Schutz der Haftpflichtversicherung umfasst sehen und nicht nur auf einen Betrieb abseits öffentlicher Verkehrsflächen erweitern wollte. Dies bedeutet hier, dass der Entladevorgang mit dem zum Verkehr zugelassenen, im Unfallszeitpunkt durch Absenken des Planierschildes fixierten Bagger als Verwendung des versicherten Fahrzeuges zu beurteilen ist und vom Versicherungsschutz nach Paragraph 2, Absatz eins, KHVG umfasst ist. Zu beachten ist, dass nach der Bestimmung des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4, KHVG 1994 die Möglichkeit besteht, Ersatzansprüche aus der Verwendung des versicherten Fahrzeuges als ortsgebundene Kraftquelle oder zu ähnlichen Zwecken vertraglich vom Versicherungsschutz auszuschließen. Dies wurde allerdings mit den Parteien nicht erörtert, weiters fehlen dazu Feststellungen, die im fortgesetzten Verfahren nachzutragen sein werden.

Die klagende Partei hat im Berufungsverfahren ausdrücklich auf das Verschulden des Baggerfahrers verwiesen, weil sich der Verletzte in dessen Sichtbereich befunden habe (AS 205). Die diesbezügliche Feststellung, "es wäre dem Baggerfahrer möglich gewesen, den noch im Gefahrenbereich befindlichen späteren Verletzten vor der Durchführung des Hebe- und Drehvorganges wahrzunehmen", blieb von der hiefür rügepflichtigen beklagten Partei (RIS-Justiz RS0112020, stRspr seit 1 Ob 41/99g = SZ 72/75 = EvBl 1999/180 = JBl 1999, 661 = RZ 1999/42; zuletzt 7 Ob 33/01f) ungerügt und ist daher der rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen.

Danach ist von einem Verschulden des Baggerfahrers auszugehen, der die abzuladende Stahlplatte aufgehoben hat, obwohl sich der später Verletzte noch im Gefahrenbereich befunden hat. Für das Verschulden des mitversicherten Fahrers hat der beklagte Haftpflichtversicherer einzustehen.

Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass die beklagte Partei mangels vertraglichen Ausschlusses des Versicherungsschutzes für den Unfall einzustehen hat, wird noch auf die Einwendung, dem Baggerfahrer komme das Haftungsprivileg des § 333 Abs 4 ASVG zugute und auf den Einwand des Mitverschuldens wegen Nichttragen eines Schutzhelmes einzugehen sein.Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass die beklagte Partei mangels vertraglichen Ausschlusses des Versicherungsschutzes für den Unfall einzustehen hat, wird noch auf die Einwendung, dem Baggerfahrer komme das Haftungsprivileg des Paragraph 333, Absatz 4, ASVG zugute und auf den Einwand des Mitverschuldens wegen Nichttragen eines Schutzhelmes einzugehen sein.

Zum Dienstgeberhaftungsprivileg des § 333 Abs 1 und 4 ASVG vertritt der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass "Aufseher im Betrieb" nur derjenige ist, der zur Zeit des Unfalles eine mit einem gewissen Pflichtenkreis und mit Selbständigkeit verbundene Stellung inne hatte und dabei für das Zusammenspiel persönlicher und technischer Kräfte verantwortlich war (SZ 51/128; Arb 10.270; JBl 1989, 319). Aufseher im Betrieb könne nur der sein, der andere Betriebsangehörige oder wenigstens einen Teil des Betriebes zu überwachen habe (JBl 1989, 319), wobei es für die Beurteilung der Aufsehereigenschaft auf die Funktion des verantwortlichen Dienstnehmers im Zeitpunktes des Unfalles ankomme. In einem vergleichbaren Fall (JBl 1989, 319) wurde die Aufseherstellung eines Hubstaplerfahrers verneint, wenn der mit der Vorbereitung des Abladevorganges auf der Ladefläche beschäftigte LKW-Lenker die für die einzelnen Arbeitsvorgänge notwendigen Handgriffe getan hatte. Dass hier der Baggerfahrer gegenüber dem Verletzten in irgendeiner Weise weisungsberechtigt gewesen wäre, steht nicht fest.Zum Dienstgeberhaftungsprivileg des Paragraph 333, Absatz eins und 4 ASVG vertritt der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass "Aufseher im Betrieb" nur derjenige ist, der zur Zeit des Unfalles eine mit einem gewissen Pflichtenkreis und mit Selbständigkeit verbundene Stellung inne hatte und dabei für das Zusammenspiel persönlicher und technischer Kräfte verantwortlich war (SZ 51/128; Arb 10.270; JBl 1989, 319). Aufseher im Betrieb könne nur der sein, der andere Betriebsangehörige oder wenigstens einen Teil des Betriebes zu überwachen habe (JBl 1989, 319), wobei es für die Beurteilung der Aufsehereigenschaft auf die Funktion des verantwortlichen Dienstnehmers im Zeitpunktes des Unfalles ankomme. In einem vergleichbaren Fall (JBl 1989, 319) wurde die Aufseherstellung eines Hubstaplerfahrers verneint, wenn der mit der Vorbereitung des Abladevorganges auf der Ladefläche beschäftigte LKW-Lenker die für die einzelnen Arbeitsvorgänge notwendigen Handgriffe getan hatte. Dass hier der Baggerfahrer gegenüber dem Verletzten in irgendeiner Weise weisungsberechtigt gewesen wäre, steht nicht fest.

Auch der Einwand des Mitverschuldens wäre beachtlich. Nach den hier bindenden Feststellungen des Obersten Gerichtshofes wären die Unfallsfolgen bei Tragen eines Schutzhelmes wesentlich geringer ausgefallen. Insofern könnte ein Mitverschulden des Verletzten nicht vernachlässigt werden.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.