Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Dr. Rotraud P*****, vertreten durch Dr. Christian Perner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Manfred M*****, vertreten durch Dr. Peter Gatternig, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 24. Mai 2000, GZ 41 R 36/00y-28, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Räumung einer in ihrem Eigentum stehenden Garage. Sie brachte dazu vor, der Beklagte habe diese Garage bis auf Widerruf für die Abstellung seines Privatfahrzeuges verwendet. Sie sei ihm nicht als Geschäftsräumlichkeit überlassen worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass dem Klagebegehren stattgegeben wurde; es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit S 52.000, nicht aber S 260.000 übersteigend und sprach aus, die Revision sei nicht zulässig.

Dagegen richtet sich die beim Erstgericht eingebrachte "außerordentliche Revision" des Beklagten.

Der hier vorliegende Streitgegenstand fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand nach § 502 Abs 5 Z 2 ZPO. Nach dieser Bestimmung gelten die Abs 2 und 3 des § 502 nicht für die im § 49 Abs 2 Z 5 fallenden Streitigkeiten, wenn dabei über eine Kündigung, über eine Räumung oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrages entschieden wird. § 49 Abs 2 Z 5 JN erfasst nach seinem klaren Wortlaut nur Streitigkeiten aus Bestandverträgen, genossenschaftlichen Nutzungsverträgen und Teilpachtverträgen (7 Ob 152/99z; 2 Ob 234/00a). Räumungsklagen sind daher nur dann als Bestandstreitigkeiten im Sinne des § 49 Abs 2 Z 5 JN anzusehen, wenn sie aus der Beendigung eines Bestandverhältnisses resultieren (5 Ob 1110/92 = MietSlg 45.715 = WoBl 1993, 143; 2 Ob 234/00a).Der hier vorliegende Streitgegenstand fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand nach Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO. Nach dieser Bestimmung gelten die Absatz 2, und 3 des Paragraph 502, nicht für die im Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, fallenden Streitigkeiten, wenn dabei über eine Kündigung, über eine Räumung oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrages entschieden wird. Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN erfasst nach seinem klaren Wortlaut nur Streitigkeiten aus Bestandverträgen, genossenschaftlichen Nutzungsverträgen und Teilpachtverträgen (7 Ob 152/99z; 2 Ob 234/00a). Räumungsklagen sind daher nur dann als Bestandstreitigkeiten im Sinne des Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN anzusehen, wenn sie aus der Beendigung eines Bestandverhältnisses resultieren (5 Ob 1110/92 = MietSlg 45.715 = WoBl 1993, 143; 2 Ob 234/00a).

Im gegenständlichen Fall hat die Klägerin ihr Räumungsbegehren auf die Behauptung gestützt, der Beklagte habe eine jederzeit widerrufliche Benützungsvereinbarung über die Garage abgeschlossen. Ein derartiges Benützungsverhältnis ist aber kein Bestandvertrag (5 Ob 1110/92 = MietSlg 45.715 = WoBl 1993, 143). Zutreffend hat daher das Berufungsgericht den Entscheidungsgegenstand gemäß § 500 Abs 1 Z 2 ZPO bewertet.Im gegenständlichen Fall hat die Klägerin ihr Räumungsbegehren auf die Behauptung gestützt, der Beklagte habe eine jederzeit widerrufliche Benützungsvereinbarung über die Garage abgeschlossen. Ein derartiges Benützungsverhältnis ist aber kein Bestandvertrag (5 Ob 1110/92 = MietSlg 45.715 = WoBl 1993, 143). Zutreffend hat daher das Berufungsgericht den Entscheidungsgegenstand gemäß Paragraph 500, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO bewertet.

Wenn aber der Entscheidungsgegenstand nicht 260.000 S, wohl aber 52.000 S übersteigt und das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig ist, dann ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß § 508 Abs 1 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.Wenn aber der Entscheidungsgegenstand nicht 260.000 S, wohl aber 52.000 S übersteigt und das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig ist, dann ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß Paragraph 508, Absatz eins, ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3, und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.

Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als außerordentliches Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 502 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (2 Ob 284/98y; 2 Ob 233/99z ua).Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als außerordentliches Rechtsmittel bezeichnet wird vergleiche , Paragraph 84, Absatz 2, letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 502, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist (2 Ob 284/98y; 2 Ob 233/99z ua).

Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel der beklagten Partei dem Berufungsgericht vorzulegen haben.