Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Roland C*****, vertreten durch Dr. Rolf Schuhmeister und Dr. Walter Schuhmeister, Rechtsanwälte in Schwechat, wider die beklagte Partei F***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Zumtobel und Dr. Harald Kronberger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 153.123,99 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 28. August 1998, GZ 3 R 126/98s-31, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 9. April 1998, GZ 33 Cg 470/96h-27, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben; die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

33.245 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 3.332,50 und Barauslagen von S 13.250) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt die Zahlung des Klagsbetrages für die Lieferung von Waren an die beklagte Partei im Zeitraum vom 30. 6. 1996 bis 22. 8. 1996. Über Auftrag der beklagten Partei sei an diese zwecks Weiterleitung an ein Großhandelsunternehmen geliefert worden. Die beklagte Partei habe die Waren an die verschiedenen Märkte des Großhandelsunternehmens weitergeleitet.

Die beklagte Partei bestritt, Käuferin der Ware gewesen zu sein. Zwischen dem Kläger und dem Großhandelsunternehmen sei vereinbart worden, daß er die Ware an verschiedene Märkte dieses Unternehmens liefere. Preise, Mengen, Skonto, Skontodauer sowie alle die Warenlieferung betreffenden Umstände seien zwischen dem Kläger und dem Großhandelsunternehmen vereinbart worden. Lediglich aus Gründen organisatorischer Vereinfachung sei die Fakturierung zur Gänze an die beklagte Partei erfolgt, welche jedoch lediglich Transporteur der Ware an die jeweiligen Märkte gewesen sei. Allen Beteiligten sei klar gewesen, daß lediglich aus Gründen der organisatorischen Vereinfachung der Fakturenweg über die beklagte Partei gewählt worden sei. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht seien die vom Großhandelsunternehmen an die beklagte Partei geleisteten Zahlungen an den Kläger weitergeleitet worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, wobei im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen wurden:

Der Kläger steht mit dem schon erwähnten Großhandelsunternehmen schon seit einigen Jahren in geschäftlicher Beziehung. Dieses führt die Waren des Klägers in ihrem Sortiment bzw in jenen ihrer einzelnen Märkte. Als die Zusammenarbeit des Großhandelsunternehmens mit der beklagten Partei begann, erhielt der Kläger von einem Angestellten des Großhandelsunternehmens die Mitteilung, die Ware solle nunmehr zu dieser gebracht werden, auch die Verrechnung solle auf diese erfolgen. Zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der beklagten Partei kam es zu keinem Kontakt.

Am 1. 9. 1995 unterfertigten die Streitteile einen von den dem Großhandelsunternehmen verfaßten Text der mit "Vereinbarung" überschrieben ist und folgenden Inhalt hat:

"F***** GmbH" (beklagte Partei) "als Käufer und C*****" (Kläger) "als Lieferant vereinbaren, daß F***** von allen Rechnungen des Lieferanten an sie aufgrund von Warenlieferungen, die für die M***** GmbH" (Großhandelsunternehmen) "bestimmt, und deren Konditionen zwischen der M***** GmbH und dem Lieferanten vereinbart sind, 3,25 % der jeweiligen Rechnungssumme als Skonto abziehen wird".

Hauptursache für diese zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung waren die darin erwähnten 3,25 % Skonto. Diese konnte sich die beklagte Partei bei den Lieferungen zwar abziehen, mußte sie aber an das Großhandelsunternehmen weiterleiten.

Zwischen dem Großhandelsunternehmen und der beklagten Partei wurde ebenfalls eine Vereinbarung getroffen, die am 19. 9. 1995 unterfertigt wurde. In dieser Vereinbarung wird die beklagte Partei "mit dem Ankauf und der Distribution von Obst & Gemüse- und Trockensortiment" mit Wirkung ab 1. 10. 1995 auf unbestimmte Zeit beauftragt. Die beklagte Partei hatte dem Großhandelsunternehmen zu gewährleisten, beim Ankauf und der Distribution von Obst und Gemüse- und Trockensortiment mit der geplanten Expansion Schritt zu halten; sie war vom Großhandelsunternehmen umgehend von der Vergrößerung der Zahl der Einkaufanschlußbetriebe in Kenntnis zu setzen. In Punkt 2 der Vereinbarung wurde der "Leistungsumfang" der beklagten Partei dahin beschrieben, daß sie den Wareneinkauf bei den vom Großhandelsunternehmen "definierten" Erzeugern/Händlern zu den zwischen diesen Erzeugern/Händlern und dem Großhandelsunternehmen vereinbarten Einkaufspreisen durchzuführen habe, und daß sie dafür verantwortlich sei, daß die angekaufte und gelieferte Ware den Bestimmungen einschlägiger Vorschriften entspreche. Das Großhandelsunternehmens behielt sich insoweit die Kontrollrechte vor, daß es bei der beklagten Partei in die entsprechenden Lieferantenfakturen Einsicht nehmen konnte. Die beklagte Partei war weiters zur äußerst sorgfältigen Warenübernahme und Qualitätskontrolle, zur Lagerhaltung, zur Kommissionierung, zur Zustellung bzw Verteilung der Waren in Thermo-LKWs, zur Warenwirtschaft, gegebenenfalls durch Disposition und Lagerführung, zur Übernahme des Risikos für die Lagerdauer und den Warenabfluß, für den Ausfall des Kühlhauses sowie "first in/first out", zur Belieferung an Rampe, je Ankaufsanschlußbetrieb/täglich bis 4.30 Uhr unter Vereinbarung einer Vertragsstrafe von 15 % des Warenwerts der Lieferung bei wiederholter Verzögerung, zur Bestellabwicklung nach Vereinbarung und zur Importabwicklung verpflichtet. Gemäß Punkt 3 der Vereinbarung (Preisgestaltung und Zahlung) hatte die beklagte Partei an das Großhandelsunternehmen den zwischen diesem und dem jeweiligen Vorlieferanten vereinbarten Netto-/Nettoeinkaufspreis zuzüglich allfälligem Zoll bei Importware, allfälliger ARA und einem Distributionaufschlag von 7 % für den Leistungsumfang laut Punkt 2 zu verrechnen. Die Fakturierung hat je Einkaufsanschlußbetrieb zu erfolgen, als Zahlungsziel waren 32 Tage netto vereinbart. Die Regulierung erfolgt innerhalb von 32 Tagen ab Wareneingang unter Abzug von 0,5 % "Delcredere" und 1,3 % "Bonus (1/4jährlich)". In Punkt 8 (Haftung) erklärte die beklagte Partei ausdrücklich, daß sie entweder Unternehmer im Sinn des § 1 Abs 1 PHG oder Importeur im Sinn des § 1 Abs 2 PHG sei und vom Großhandelsunternehmen im Fall der Inanspruchnahme durch einen Geschädigten namhaft gemacht werden könne. Sollte das Großhandelsunternehmen Schadenersatz leisten, so sollte es von der beklagten Partei vollen Rückersatz verlangen können. Punkt 10 zufolge bestätigte die beklagte Partei durch die Annahme der Bestellung und Anlieferung der Ware, daß sie über diese uneingeschränkt verfügen kann. Gemäß Punkt 15 war bei der beklagten Partei ein eigenes Büro mit bestimmter Einrichtung für einen vom Großhandelsunternehmen entsandten Mitarbeiter kostenlos zur Verfügung zu stellen. Nach Punkt 16 (Rückvergütungen) vereinbarten die beklagte Partei als Lieferant und das Großhandelsunternehmen als Käufer, daß erstere von allen Rechnungen der Vorlieferanten an sie aufgrund von Warenlieferungen, die für das Großhandelsunternehmen bestimmt sind, einen unterschiedlich festgelegten Prozentsatz der jeweiligen Rechnungssumme als Skonto abziehen werde. Die beklagte Partei verpflichtete sich, den einbehaltenen Skontobetrag bis spätestens jeden 15. des Folgemonats an das Großhandelsunternehmen abzuführen.Zwischen dem Großhandelsunternehmen und der beklagten Partei wurde ebenfalls eine Vereinbarung getroffen, die am 19. 9. 1995 unterfertigt wurde. In dieser Vereinbarung wird die beklagte Partei "mit dem Ankauf und der Distribution von Obst & Gemüse- und Trockensortiment" mit Wirkung ab 1. 10. 1995 auf unbestimmte Zeit beauftragt. Die beklagte Partei hatte dem Großhandelsunternehmen zu gewährleisten, beim Ankauf und der Distribution von Obst und Gemüse- und Trockensortiment mit der geplanten Expansion Schritt zu halten; sie war vom Großhandelsunternehmen umgehend von der Vergrößerung der Zahl der Einkaufanschlußbetriebe in Kenntnis zu setzen. In Punkt 2 der Vereinbarung wurde der "Leistungsumfang" der beklagten Partei dahin beschrieben, daß sie den Wareneinkauf bei den vom Großhandelsunternehmen "definierten" Erzeugern/Händlern zu den zwischen diesen Erzeugern/Händlern und dem Großhandelsunternehmen vereinbarten Einkaufspreisen durchzuführen habe, und daß sie dafür verantwortlich sei, daß die angekaufte und gelieferte Ware den Bestimmungen einschlägiger Vorschriften entspreche. Das Großhandelsunternehmens behielt sich insoweit die Kontrollrechte vor, daß es bei der beklagten Partei in die entsprechenden Lieferantenfakturen Einsicht nehmen konnte. Die beklagte Partei war weiters zur äußerst sorgfältigen Warenübernahme und Qualitätskontrolle, zur Lagerhaltung, zur Kommissionierung, zur Zustellung bzw Verteilung der Waren in Thermo-LKWs, zur Warenwirtschaft, gegebenenfalls durch Disposition und Lagerführung, zur Übernahme des Risikos für die Lagerdauer und den Warenabfluß, für den Ausfall des Kühlhauses sowie "first in/first out", zur Belieferung an Rampe, je Ankaufsanschlußbetrieb/täglich bis 4.30 Uhr unter Vereinbarung einer Vertragsstrafe von 15 % des Warenwerts der Lieferung bei wiederholter Verzögerung, zur Bestellabwicklung nach Vereinbarung und zur Importabwicklung verpflichtet. Gemäß Punkt 3 der Vereinbarung (Preisgestaltung und Zahlung) hatte die beklagte Partei an das Großhandelsunternehmen den zwischen diesem und dem jeweiligen Vorlieferanten vereinbarten Netto-/Nettoeinkaufspreis zuzüglich allfälligem Zoll bei Importware, allfälliger ARA und einem Distributionaufschlag von 7 % für den Leistungsumfang laut Punkt 2 zu verrechnen. Die Fakturierung hat je Einkaufsanschlußbetrieb zu erfolgen, als Zahlungsziel waren 32 Tage netto vereinbart. Die Regulierung erfolgt innerhalb von 32 Tagen ab Wareneingang unter Abzug von 0,5 % "Delcredere" und 1,3 % "Bonus (1/4jährlich)". In Punkt 8 (Haftung) erklärte die beklagte Partei ausdrücklich, daß sie entweder Unternehmer im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, PHG oder Importeur im Sinn des Paragraph eins, Absatz 2, PHG sei und vom Großhandelsunternehmen im Fall der Inanspruchnahme durch einen Geschädigten namhaft gemacht werden könne. Sollte das Großhandelsunternehmen Schadenersatz leisten, so sollte es von der beklagten Partei vollen Rückersatz verlangen können. Punkt 10 zufolge bestätigte die beklagte Partei durch die Annahme der Bestellung und Anlieferung der Ware, daß sie über diese uneingeschränkt verfügen kann. Gemäß Punkt 15 war bei der beklagten Partei ein eigenes Büro mit bestimmter Einrichtung für einen vom Großhandelsunternehmen entsandten Mitarbeiter kostenlos zur Verfügung zu stellen. Nach Punkt 16 (Rückvergütungen) vereinbarten die beklagte Partei als Lieferant und das Großhandelsunternehmen als Käufer, daß erstere von allen Rechnungen der Vorlieferanten an sie aufgrund von Warenlieferungen, die für das Großhandelsunternehmen bestimmt sind, einen unterschiedlich festgelegten Prozentsatz der jeweiligen Rechnungssumme als Skonto abziehen werde. Die beklagte Partei verpflichtete sich, den einbehaltenen Skontobetrag bis spätestens jeden 15. des Folgemonats an das Großhandelsunternehmen abzuführen.

Abweichend von dieser Vereinbarung nahmen Angestellte des Großhandelsunternehmens die Qualitätskontrolle, Repräsentanten der beklagten Partei die Quantitätskontrolle vor. Reklamationen wickelte das Großhandelsunternehmen mit den jeweiligen Lieferanten selbst ab, deren Ergebnis wurde der beklagten Partei mitgeteilt. Die Bestellung der Warenlieferungen erfolgte durch Angestellte des Großhandelsunternehmens. Auf den Bestellungen wurde angeführt, "Bestellung Firma M*****" (Großhandelsunternehmen) für Anlieferung an "F*****" (beklagte Partei). Weiters wurden das Datum, die Artikelnummer, die einzelnen Artikel und Mengen angeführt. Vertreter des Großhandelsunternehmens handelten mit dem Kläger jeweils den Grundpreis aus. Dieser wurde der beklagten Partei bekanntgegeben. Im Verhältnis zwischen der beklagten Partei und dem Großhandelsunternehmens kam ein Dienstleistungsaufschlag hinzu. Die beklagte Partei hatte auf die Preisbestimmung keinen Einfluß. Sie nahm Quantitätskontrollen und die Verteilung der gelieferten Waren an die einzelnen Märkte des Großhandelsunternehmens vor. Die Rechnungen wurden von der beklagten Partei anhand der vom Großhandelsunternehmen bekanntgegebenen Vorgaben geprüft und sodann an ihre Buchhaltung weitergeleitet. Die beklagte Partei leistete erst dann Zahlung, wenn eine solche seitens des Großhandelsunternehmens eingelangt war. Solange auf diesem Konto Geld war, wurden die Lieferantenforderungen bezahlt. Da auf dem Konto nunmehr kein Geld ist, kann die beklagte Partei keine Zahlungen an den Kläger weiterleiten. Auf dem ausgestellten Verrechnungsscheck, der zur Zahlung verwendet wurde, wurde als Aussteller die beklagte Partei angeführt. Der Klagsbetrag ist offen.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, die die gegenständlichen Warenlieferungen betreffenden Kaufverträge seien nicht zwischen den Streitteilen abgeschlossen worden. Vielmehr sei es das Großhandelsunternehmen gewesen, das die zu liefernden Mengen und Preise festgesetzt habe. Auch die Bestellung sei durch Mitarbeiter dieses Unternehmens erfolgt. Durch Einigung über Ware und Preis seien die Kaufverträge zwischen dem Großhandelsunternehmen und dem Kläger zustande gekommen. Aufgabe der beklagten Partei sei es gewesen, die gelieferten Waren zu lagern, zu verteilen und zu liefern; sie sei nur Liefer- und Fakturaadresse gewesen. Auch die Vereinbarung vom 1. 9. 1995 beziehe sich eindeutig auf Warenlieferungen, die für das Großhandelsunternehmen bestimmt gewesen seien.

Das von der beklagten Partei angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß dem Klagebegehren stattgegeben wurde. Es sprach zunächst aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig.

Zur Rechtsfrage führte es aus, daß es sich bei der Vereinbarung vom 1. 9. 1995 wohl nicht um einen Kaufvertrag handle. Durch diese Vereinbarung sei aber klargelegt, daß in Zukunft die beklagte Partei als Käuferin und der Kläger als Verkäufer auftreten werden. Der Hinweis auf das Großhandelsunternehmen und den zwischen diesem und dem Kläger direkt vereinbarten Konditionen können nur so verstanden werden, daß die beklagte Partei bekanntgebe, daß das Großhandelsunternehmen in ihrem Auftrag, auf ihren Namen und auf ihre Rechnung Angebote zum Kaufvertragsabschluß legen werde. Auch aus der Vereinbarung vom 19. 9. 1995 ergebe sich eindeutig, daß ein Weiterverkauf an das Großhandelsunternehmens erfolgen und die beklagte Partei selbst Käufer sein sollte.

Über Antrag der beklagten Partei änderte das Berufungsgericht seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision dahin ab, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung 4 Ob 191/98m in einem offenbar gleichgelagerten Fall eine außerordentliche Revision mit der Begründung zurückgewiesen, daß dem zugrundeliegenden Vertragsverhältnis keine den Einzelfall übersteigende Bedeutung beizumessen sei. In diesem Fall habe das Berufungsgericht über den gleichgelagerten Sachverhalt aber gegenteilig entschieden. Wegen der divergierenden Entscheidungen der Berufungsgerichte sei die ordentliche Revision zuzulassen.

Gegen die klagsstattgebende Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel der beklagten Partei zurückzuweisen, in eventu, ihm keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.

Die beklagte Partei vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, sie habe aufgrund der mit dem Großhandelsunternehmen abgeschlossenen Vereinbarung nur als Liefer- und Rechnungsadresse gegenüber dem Kläger fungiert, sie habe aber mit diesem keinen Vertrag abgeschlossen. Das Großhandelsunternehmen sei auch nicht in ihrem Namen aufgetreten.

Hiezu wurde erwogen:

Der Oberste Gerichtshof hatte erst jüngst in der Entscheidung vom 23. 2. 1999, 1 Ob 196/98z, die zwischen dem Großhandelsunternehmen und der beklagten Partei abgeschlossene Vereinbarung beurteilt. Wie in dieser Entscheidung dargelegt wurde - der erkennende Senat schließt sich diesen Ausführungen an - ist Kommissionär, wer es übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen im eigenen Namen zu kaufen oder zu verkaufen (§ 383 HGB). Der Kommissionär ist indirekter Stellvertreter des Kommittenten (SZ 59/105; SZ 69/93 ua) und wird aus dem für Rechnung des Auftraggebers geschlossenen Geschäft selbst berechtigt und verpflichtet (SZ 46/31; SZ 59/105; Stanzl in Klang**2 IV/1, 790; Strasser in Rummel, ABGB**2 § 1002 Rz 8; Griß-Reiterer in Straube, HGB**2 § 383 Rz 15). Ob der Kommissionär dem Dritten gegenüber offenlegt, daß er für fremde Rechnung handelt, ist ohne Bedeutung. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Dritten und dem Kommissionär bestimmt ausschließlich der zwischen ihnen geschlossene Vertrag (Strasser aaO; Griß-Reiterer aaO Rz 16). Im Fall der Einkaufskommission wird der Kommissionär im Regelfall Eigentümer des Kommissionsgutes, er hat das Eigentum dem Kommittenten zu übertragen.Der Oberste Gerichtshof hatte erst jüngst in der Entscheidung vom 23. 2. 1999, 1 Ob 196/98z, die zwischen dem Großhandelsunternehmen und der beklagten Partei abgeschlossene Vereinbarung beurteilt. Wie in dieser Entscheidung dargelegt wurde - der erkennende Senat schließt sich diesen Ausführungen an - ist Kommissionär, wer es übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen im eigenen Namen zu kaufen oder zu verkaufen (Paragraph 383, HGB). Der Kommissionär ist indirekter Stellvertreter des Kommittenten (SZ 59/105; SZ 69/93 ua) und wird aus dem für Rechnung des Auftraggebers geschlossenen Geschäft selbst berechtigt und verpflichtet (SZ 46/31; SZ 59/105; Stanzl in Klang**2 IV/1, 790; Strasser in Rummel, ABGB**2 Paragraph 1002, Rz 8; Griß-Reiterer in Straube, HGB**2 Paragraph 383, Rz 15). Ob der Kommissionär dem Dritten gegenüber offenlegt, daß er für fremde Rechnung handelt, ist ohne Bedeutung. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Dritten und dem Kommissionär bestimmt ausschließlich der zwischen ihnen geschlossene Vertrag (Strasser aaO; Griß-Reiterer aaO Rz 16). Im Fall der Einkaufskommission wird der Kommissionär im Regelfall Eigentümer des Kommissionsgutes, er hat das Eigentum dem Kommittenten zu übertragen.

Das Kommissionsgeschäft ist entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag, der durch das Handeln im eigenen Namen, jedoch für Rechnung des Kommittenten gekennzeichnet ist. Die Abgrenzung zum Eigengeschäft erfolgt nach dem Merkmal "für Rechnung eines anderen" (Karsten Schmidt, Handelsrecht4 876). Es kommt darauf an, wer das Risiko der Unverkäuflichkeit trägt. Weitere Indizien für das Vorliegen einer Kommission sind Weisungsmöglichkeiten des Kommittenten; ebenso spricht die Bestimmung eines Mindestpreises für das Ausführungsgeschäft gegen das Vorliegen eines Kaufvertrages. Der Eigenhändler ist im allgemeinen in der Preisbildung frei, wogegen der Kommissionär grundsätzlich der festen Preisstellung unterliegt (Karsten Schmidt, aaO). Der Kommissionär hat das übernommene Geschäft auszuführen und dabei die Interessen des Kommittenten wahrzunehmen (§ 384 HGB). Das Weisungsrecht des Kommittenten konkretisiert die Vertragspflichten des Kommissionärs. Preissetzungen sind für den Kommissionär verbindlich. Den Kommissionär treffen weiters Beratungs- und Aufklärungspflichten im Rahmen des Interessenwahrungsverhältnisses. Dazu gehört, daß der Kommissionär für einen mangelfreien Zustand des Kommissionsgutes zu sorgen, das Gut auf erkennbare Mängel zu prüfen und etwaige Rechte des Kommittenten gegen Transport- oder Lagerunternehmer zu wahren hat. Ist das Ausführungsgeschäft zustandegekommen, so muß der Kommissionär dies unverzüglich anzeigen. Er muß Rechenschaft ablegen und dem Kommittenten das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herausgeben, dh bei der Einkaufskommission das Eigentum und den Besitz am Kommissionsgut übertragen (K. Schmid, aaO 883 ff).Das Kommissionsgeschäft ist entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag, der durch das Handeln im eigenen Namen, jedoch für Rechnung des Kommittenten gekennzeichnet ist. Die Abgrenzung zum Eigengeschäft erfolgt nach dem Merkmal "für Rechnung eines anderen" (Karsten Schmidt, Handelsrecht4 876). Es kommt darauf an, wer das Risiko der Unverkäuflichkeit trägt. Weitere Indizien für das Vorliegen einer Kommission sind Weisungsmöglichkeiten des Kommittenten; ebenso spricht die Bestimmung eines Mindestpreises für das Ausführungsgeschäft gegen das Vorliegen eines Kaufvertrages. Der Eigenhändler ist im allgemeinen in der Preisbildung frei, wogegen der Kommissionär grundsätzlich der festen Preisstellung unterliegt (Karsten Schmidt, aaO). Der Kommissionär hat das übernommene Geschäft auszuführen und dabei die Interessen des Kommittenten wahrzunehmen (Paragraph 384, HGB). Das Weisungsrecht des Kommittenten konkretisiert die Vertragspflichten des Kommissionärs. Preissetzungen sind für den Kommissionär verbindlich. Den Kommissionär treffen weiters Beratungs- und Aufklärungspflichten im Rahmen des Interessenwahrungsverhältnisses. Dazu gehört, daß der Kommissionär für einen mangelfreien Zustand des Kommissionsgutes zu sorgen, das Gut auf erkennbare Mängel zu prüfen und etwaige Rechte des Kommittenten gegen Transport- oder Lagerunternehmer zu wahren hat. Ist das Ausführungsgeschäft zustandegekommen, so muß der Kommissionär dies unverzüglich anzeigen. Er muß Rechenschaft ablegen und dem Kommittenten das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herausgeben, dh bei der Einkaufskommission das Eigentum und den Besitz am Kommissionsgut übertragen (K. Schmid, aaO 883 ff).

Im modernen Wirtschaftsleben werden verschiedenste Methoden und Maßnahmen zur effizienten Gestaltung der gesamten Wertschöpfungskette eines Unternehmens angewandt. Hiezu zählt unter anderem die Auslagerung von Leistungsbereichen oder Funktionen, der Verzicht auf zentrale Dienste, die Reduzierung der Lagerhaltung usw (vgl Mandl, Das Lean-Management-Konzept, RZW 1997, 108). Nach den gesetzlichen Regeln des HGB kann die Zwischenschaltung selbständiger Unternehmer im Warenvertrieb auf dreierlei Weise organisiert sein: Der zwischengeschaltete Unternehmer ist Handelsvertreter, wenn er die Absatzgeschäfte lediglich vermittelt oder in fremdem Namen abschließt. Er ist Kommissionär, wenn er die Geschäfte im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung abschließt. Er ist schließlich Eigenhändler, wenn er als selbständige Wirtschaftsstufe eingeschaltet ist, also kauft und im eigenen Namen für eigene Rechnung weiterverkauft. Das Rechtsleben hat aber Mischformen herausgebildet, die - ähnlich den Handelsvertretersystemen - die Erschließung des Marktes dauerhaft auf selbständige Unternehmen auslagern, ohne daß diese Unternehmen jedoch die Begriffsmerkmale von Handelsvertretern aufweisen (Karsten Schmidt, aaO 765). Für eine der möglichen Mischformen wurde im deutschen Schrifttum der Begriff des Kommissionsagenten geprägt. Er ist als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut, im eigenen Namen, aber für Rechnung eines anderen Unternehmens Waren zu kaufen oder zu verkaufen. Der Kommissionsagent verbindet somit Merkmale des Kommissionärs (er kauft bzw verkauft im eigenen Namen als mittelbarer Stellvertreter) mit solchen des Handelsvertreters (ist er doch ständig mit der Aufgabe betraut, Geschäfte für fremde Rechnung abzuschließen). Auch der Kommissionsagent kann Einkaufskommissionär sein (K. Schmidt aaO 767). Auch für ihn gelten zumindest im Außenverhältnis die Bestimmungen über das Kommissionsgeschäft uneingeschränkt (K. Schmidt aaO 874; Baumbach/Duden/Hopt HGB29 § 84 Rz 19). Der Kommittent kann dem Kommissionär Bedingungen setzen, insbesondere ihm einen Mindestpreis vorschreiben (§§ 386, 387 HGB, K. Schmidt aaO 879). Dies gilt auch für den Kommissionsagenten, dem vertraglich Preise und Konditionen vorgegeben werden können (Baumbach/Duden/Hopt aaO § 383 Rz 2). Vom Kommissionsgeschäft als speziell geregeltem Geschäftsbesorgungsvertrag ist das Ausführungsgeschäft streng zu unterscheiden. Das ist jenes Geschäft, das der Kommissionär zur Erfüllung des ihm erteilten Auftrags mit dem Dritten schließt. Das Kommissionsverhältnis verbindet den Kommissionär mit dem Kommittenten, das Ausführungsgeschäft mit dem dritten Geschäftspartner (K. Schmidt aaO 873 f; Griß-Reiterer aaO § 383 Rz 15). Aus dem Handeln im eigenen Namen folgt, daß der Kommissionär selbst Partei des Ausführungsgeschäftes ist. Ihm stehen also die Rechte und Pflichten als Käufer oder Verkäufer zu. Er muß daher als Einkaufskommissionär den Kaufpreis zahlen. Der Ausgleich im Verhältnis zum Kommittenten ist prinzipiell eine Sache des Innenverhältnisses (K. Schmidt aaO 897 f).Im modernen Wirtschaftsleben werden verschiedenste Methoden und Maßnahmen zur effizienten Gestaltung der gesamten Wertschöpfungskette eines Unternehmens angewandt. Hiezu zählt unter anderem die Auslagerung von Leistungsbereichen oder Funktionen, der Verzicht auf zentrale Dienste, die Reduzierung der Lagerhaltung usw vergleiche Mandl, Das Lean-Management-Konzept, RZW 1997, 108). Nach den gesetzlichen Regeln des HGB kann die Zwischenschaltung selbständiger Unternehmer im Warenvertrieb auf dreierlei Weise organisiert sein: Der zwischengeschaltete Unternehmer ist Handelsvertreter, wenn er die Absatzgeschäfte lediglich vermittelt oder in fremdem Namen abschließt. Er ist Kommissionär, wenn er die Geschäfte im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung abschließt. Er ist schließlich Eigenhändler, wenn er als selbständige Wirtschaftsstufe eingeschaltet ist, also kauft und im eigenen Namen für eigene Rechnung weiterverkauft. Das Rechtsleben hat aber Mischformen herausgebildet, die - ähnlich den Handelsvertretersystemen - die Erschließung des Marktes dauerhaft auf selbständige Unternehmen auslagern, ohne daß diese Unternehmen jedoch die Begriffsmerkmale von Handelsvertretern aufweisen (Karsten Schmidt, aaO 765). Für eine der möglichen Mischformen wurde im deutschen Schrifttum der Begriff des Kommissionsagenten geprägt. Er ist als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut, im eigenen Namen, aber für Rechnung eines anderen Unternehmens Waren zu kaufen oder zu verkaufen. Der Kommissionsagent verbindet somit Merkmale des Kommissionärs (er kauft bzw verkauft im eigenen Namen als mittelbarer Stellvertreter) mit solchen des Handelsvertreters (ist er doch ständig mit der Aufgabe betraut, Geschäfte für fremde Rechnung abzuschließen). Auch der Kommissionsagent kann Einkaufskommissionär sein (K. Schmidt aaO 767). Auch für ihn gelten zumindest im Außenverhältnis die Bestimmungen über das Kommissionsgeschäft uneingeschränkt (K. Schmidt aaO 874; Baumbach/Duden/Hopt HGB29 Paragraph 84, Rz 19). Der Kommittent kann dem Kommissionär Bedingungen setzen, insbesondere ihm einen Mindestpreis vorschreiben (Paragraphen 386, 387, HGB, K. Schmidt aaO 879). Dies gilt auch für den Kommissionsagenten, dem vertraglich Preise und Konditionen vorgegeben werden können (Baumbach/Duden/Hopt aaO Paragraph 383, Rz 2). Vom Kommissionsgeschäft als speziell geregeltem Geschäftsbesorgungsvertrag ist das Ausführungsgeschäft streng zu unterscheiden. Das ist jenes Geschäft, das der Kommissionär zur Erfüllung des ihm erteilten Auftrags mit dem Dritten schließt. Das Kommissionsverhältnis verbindet den Kommissionär mit dem Kommittenten, das Ausführungsgeschäft mit dem dritten Geschäftspartner (K. Schmidt aaO 873 f; Griß-Reiterer aaO Paragraph 383, Rz 15). Aus dem Handeln im eigenen Namen folgt, daß der Kommissionär selbst Partei des Ausführungsgeschäftes ist. Ihm stehen also die Rechte und Pflichten als Käufer oder Verkäufer zu. Er muß daher als Einkaufskommissionär den Kaufpreis zahlen. Der Ausgleich im Verhältnis zum Kommittenten ist prinzipiell eine Sache des Innenverhältnisses (K. Schmidt aaO 897 f).

Ausgehend von dieser hier maßgeblichen Rechtslage erweist sich die zwischen dem Großhandelsunternehmen und der beklagten Partei getroffene Vereinbarung vom 19. 9. 1995 als Kommissionsgeschäft. Die beklagte Partei als selbständige Unternehmerin sollte im eigenen Namen Ware kaufen und an die Einkaufsanschlußbetriebe des Großhandelsunternehmens verteilen. Die Lieferanten und Einkaufpreise wurden vom Großhandelsunternehmen ebenso vorgegeben wie die Art der Lagerung, des Transports und der Anlieferung. Die beklagte Partei sollte die Qualität der Ware kontrollieren und das sich aus Lagerhaltung und Distribution ergebende Risiko tragen. Die mit den Lieferanten vereinbarten Preise sollten von der beklagten Partei an das Großhandelsunternehmen zuzüglich allfälliger Auslagen und eines Distributionsaufschlages netto weitergegeben werden. Eine Vereinbarung, daß die beklagte Partei auch das Risiko der Unverkäuflichkeit der Ware zu tragen habe, wurde nicht getroffen.

Damit sind sämtliche Merkmale, die die beklagte Partei zumindest im Innenverhältnis als Kommissionärin ausweisen, gegeben. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, daß ihr diese Stellung auch im Außenverhältnis gegenüber dem Kläger als Partner des Ausführungsgeschäftes zukommt. Hier kommt es ausschließlich darauf an, wie das Großhandelsunternehmen einerseits und die beklagte Partei andererseits dem Kläger gegenüber aufgetreten sind. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen erfolgte aber die Bestellung der Warenlieferungen durch Angestellte des Großhandelsunternehmens und wurden dabei sowohl Ware als auch Preis ausgehandelt. Auch auf den schriftlichen Bestellungen wurde angegeben, daß es sich um solche des Großhandelsunternehmens handle und daß lediglich die Anlieferung an die beklagte Partei zu erfolgen habe. Es hat also das Großhandelsunternehmens Kaufgegenstand und Preis bestimmt, woraus folgt, daß ungeachtet der zwischen dem Großhandelsunternehmen und der beklagten Partei bestehenden Kommissionsvereinbarung der Kaufvertrag jeweils zwischen jenem und dem Kläger zustandgekommen und die beklagte Partei bloß als Zahl- und Verteilungsstelle anzusehen ist.

Das auf Zahlung des Kaufpreises gerichtete Klagebegehren war deshalb abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.