Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der für die C***-B***, Wien 1, Schottengasse 6-8, als betreibende Partei eingetretenen V*** E***- und P*** reg.Gen.m.b.H., Liezen, Hauptplatz 14, vertreten durch Dr. Roger Haarmann ua, Rechtsanwälte in Liezen, wider die verpflichtete Partei Dr. Anton H***, Rechtsanwalt in Judenburg, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Bauunternehmung B*** F*** KG, Stainach, Hauptplatz 33, wegen 1 Mio S s.A, infolge Rekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Leoben als Rekursgerichtes vom 28.November 1988, GZ R 871-873/88-102, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Liezen vom 23.Oktober 1988, GZ E 5008/83-99, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurswerberin hat die Kosten des Rekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Im vorliegenden Zwangsverwaltungsverfahren wurden die vom Verwalter für die Zeit bis 31.1.1988 vorgelegten Rechnungen rechtskräftig genehmigt und über die Verteilung der bis dahin erzielten Ertragsüberschüsse rechtskräftig abgesprochen. Die Erträgnisse bestanden im wesentlichen aus Mietzinseinnahmen. Die hieraus allenfalls zu entrichtende Umsatzsteuer wurde vom Verwalter weder unmittelbar aus den Erträgnissen berichtigt, noch erfolgte hiezu eine Forderungsanmeldung des Finanzamtes, der verpflichteten Partei oder des Masseverwalters im Konkurs über das Vermögen der verpflichteten Partei.

Da die Liegenschaft inzwischen versteigert wurde, wurde das Zwangsverwaltungsverfahren mit Wirkung vom 11.7.1988 (Zuschlagstag) eingestellt, sodaß noch über die Zeit vom 1.2.1988 bis 11.7.1988 abzurechnen ist.

Das Erstgericht trug dem Verwalter mit Beschluß vom 14.8.1988 die Rechnungslegung auf und beraumte für den 19.9.1988 eine Tagsatzung zur Verhandlung über die Verteilung der Ertragsüberschüsse an (E-Form 193, nicht jedoch E-Form 191). Am 29.8.1988 langte eine schriftliche Forderungsanmeldung der V*** E***- UND P*** regGenmbH ein, welche die Forderung der betreibenden Partei eingelöst hatte und auch eigene Ansprüche geltend machte.

Der Verwalter legte gleichzeitig mit der Rechnung seine Korrespondenz mit dem Masseverwalter und dem Finanzamt über das Problem der Entrichtung der Umsatzsteuer vor und wies darauf hin, daß er bisher die für den Zeitraum vom 1.2.1988 bis 11.7.1988 anfallende Umsatzsteuer in Höhe von 26.505,80 S nicht berichtigt habe. Da die Umsatzsteuer in der Vergangenheit von der verpflichteten Partei oder dem Masseverwalter nicht an das Finanzamt abgeführt worden sei, seien auch Umsatzsteuernachforderungen des Finanzamtes für die Mietzinseinnahmen vor dem 1.2.1988 zu gewärtigen. Der Masseverwalter richtete an das Exekutionsgericht ein am 7.9.1988 eingelangtes Schreiben, in dem er darauf hinwies, daß in der Vergangenheit nie Umsatzsteuer abgeführt worden sei, und in dem er den Standpunkt vertrat, die Umsatzsteuer hätte jeweils der Zwangsverwalter berichtigen müssen. Er rege zu der in den nächsten Tagen stattfindenden Verteilung der Ertragsüberschüsse an, daß das Finanzamt seine allfällige Umsatzsteuerforderung anmelde und sowohl das Exekutionsgericht als auch der Zwangsverwalter für die Begleichung allfälliger Umsatzsteuerrückstände besorgt sein mögen. In der Tagsatzung vom 19.9.1988 wurde dieses Schreiben des Masseverwalters verlesen, der Masseverwalter erschien jedoch zur Tagsatzung nicht. - Bei dieser Tagsatzung wurde gegen die Abrechnung des Verwalters kein Einwand erhoben.

Das Erstgericht genehmigte die vom Verwalter gelegte Rechnung, welche ohne Anführung einer Umsatzsteuer Ertragsüberschüsse von 266.151,25 S abzüglich Belohnung des Verwalters von 13.588,30 S, sohin 252.562,95 S (nicht 252.563,25 S wie im Beschluß des Erstgerichtes) ergab, und wies diesen Betrag zur Gänze der V*** E***- und P*** regGenmbH zu.

Das Erstgericht vertrat die Auffassung, daß die Umsatzsteuer keine "von der Liegenschaft" zu entrichtende Steuer im Sinne des § 120 Abs 2 Z 1 EO sei. Eine Forderungsanmeldung liege weder vom Masseverwalter noch vom Finanzamt vor. Da zur Konkursmasse noch anderes Vermögen gehöre, sei nicht gesagt, daß die Umsatzsteuer gerade aus den Erträgnissen der Zwangsverwaltung berichtigt werden müsse.Das Erstgericht vertrat die Auffassung, daß die Umsatzsteuer keine "von der Liegenschaft" zu entrichtende Steuer im Sinne des Paragraph 120, Absatz 2, Ziffer eins, EO sei. Eine Forderungsanmeldung liege weder vom Masseverwalter noch vom Finanzamt vor. Da zur Konkursmasse noch anderes Vermögen gehöre, sei nicht gesagt, daß die Umsatzsteuer gerade aus den Erträgnissen der Zwangsverwaltung berichtigt werden müsse.

Das Gericht zweiter Instanz änderte infolge Rekurses des Masseverwalters den Beschluß des Erstgerichtes teilweise dahin ab, daß die gelegte Rechnung nicht genehmigt und der Verwalter beauftragt werde, die mit den der Zwangsverwaltung unterliegenden Erträgnissen der Liegenschaft verbundene Umsatzsteuer gemäß § 120 Abs 1 EO zu berichtigen und bis längstens 31.1.1989 neuerlich Rechnung zu legen, und hob den Beschluß des Erstgerichtes über die Verteilung der Ertragsüberschüsse und die Bestimmung der Kosten der betreibenden Partei und die Belohnung des Verwalters auf. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der Revisionsrekurs gegen den abändernden Teil dieses Beschlusses als zulässig erklärt werde.Das Gericht zweiter Instanz änderte infolge Rekurses des Masseverwalters den Beschluß des Erstgerichtes teilweise dahin ab, daß die gelegte Rechnung nicht genehmigt und der Verwalter beauftragt werde, die mit den der Zwangsverwaltung unterliegenden Erträgnissen der Liegenschaft verbundene Umsatzsteuer gemäß Paragraph 120, Absatz eins, EO zu berichtigen und bis längstens 31.1.1989 neuerlich Rechnung zu legen, und hob den Beschluß des Erstgerichtes über die Verteilung der Ertragsüberschüsse und die Bestimmung der Kosten der betreibenden Partei und die Belohnung des Verwalters auf. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der Revisionsrekurs gegen den abändernden Teil dieses Beschlusses als zulässig erklärt werde.

Das Gericht zweiter Instanz vertrat die Ansicht, daß das Erstgericht es unterlassen habe, eine Tagsatzung im Sinne der §§ 116 und 117 EO anzuordnen. Das Nichterscheinen des Masseverwalters zur Tagsatzung am 19.9.1988 bewirke daher nicht den Rechtsmittelausschluß nach § 117 Abs 2 EO. Die Umsatzsteuer aus den erzielten Mietzinseinnahmen sei eine von der Liegenschaft zu entrichtende Steuer im Sinne des § 120 Abs 2 Z 1 EO, auch wenn der vom Verwalter bewirkte Umsatz weiterhin als Umsatz der verpflichteten Partei zu gelten habe. Die vorgelegte Rechnung sei daher noch nicht genehmigungsreif, sondern der Verwalter müsse zunächst auf die mit den Mieteinnahmen untrennbar verbundene Umsatzsteuerbelastung Bedacht nehmen.Das Gericht zweiter Instanz vertrat die Ansicht, daß das Erstgericht es unterlassen habe, eine Tagsatzung im Sinne der Paragraphen 116 und 117 EO anzuordnen. Das Nichterscheinen des Masseverwalters zur Tagsatzung am 19.9.1988 bewirke daher nicht den Rechtsmittelausschluß nach Paragraph 117, Absatz 2, EO. Die Umsatzsteuer aus den erzielten Mietzinseinnahmen sei eine von der Liegenschaft zu entrichtende Steuer im Sinne des Paragraph 120, Absatz 2, Ziffer eins, EO, auch wenn der vom Verwalter bewirkte Umsatz weiterhin als Umsatz der verpflichteten Partei zu gelten habe. Die vorgelegte Rechnung sei daher noch nicht genehmigungsreif, sondern der Verwalter müsse zunächst auf die mit den Mieteinnahmen untrennbar verbundene Umsatzsteuerbelastung Bedacht nehmen.

Der Rekurs der betreibenden Partei ist nicht berechtigt. Das Erstgericht hat zwar in der Tagsatzung vom 19.9.1988 über die Erledigung der Verwaltungsrechnung verhandelt. Diese Tagsatzung war aber nur als Tagsatzung zur Verteilung der Ertragsüberschüsse (E-Form 193) anberaumt worden, nicht auch als solche zur Erledigung der Verwaltungsrechnung (E-Form 191), mag es auch im Sinne der Rechtsmittelausführungen der betreibenden Partei durchaus zulässig sein, beide Verhandlungen in einer Tagsatzung durchzuführen. Soweit sich die Tagsatzung dann tatsächlich auch auf die Erledigung der Verwaltungsrechnung bezog, war daher der Masseverwalter mangels Bekanntgabe dieses zusätzlichen Verhandlungsgegenstandes und der Rechtsfolge des Nichterscheinens im Sinne des § 116 Abs 2 EO nicht gehörig geladen (Angst-Jakusch-Pimmer, EO12 Anm 6 zu § 116). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der Masseverwalter schriftlich Erinnerungen einbrachte. Als nicht oder jedenfalls nicht gehörig Geladener konnte der Masseverwalter vielmehr trotz der Bestimmung des § 117 Abs 2 EO die Entscheidung über die Genehmigung der Verwaltungsrechnung anfechten (Heller-Berger-Stix 1020). Die von der betreibenden Partei in erster Linie beantragte Zurückweisung des Rekurses des vom Masseverwalter in zweiter Instanz erhobenen Rekurses kommt daher nicht in Betracht.Der Rekurs der betreibenden Partei ist nicht berechtigt. Das Erstgericht hat zwar in der Tagsatzung vom 19.9.1988 über die Erledigung der Verwaltungsrechnung verhandelt. Diese Tagsatzung war aber nur als Tagsatzung zur Verteilung der Ertragsüberschüsse (E-Form 193) anberaumt worden, nicht auch als solche zur Erledigung der Verwaltungsrechnung (E-Form 191), mag es auch im Sinne der Rechtsmittelausführungen der betreibenden Partei durchaus zulässig sein, beide Verhandlungen in einer Tagsatzung durchzuführen. Soweit sich die Tagsatzung dann tatsächlich auch auf die Erledigung der Verwaltungsrechnung bezog, war daher der Masseverwalter mangels Bekanntgabe dieses zusätzlichen Verhandlungsgegenstandes und der Rechtsfolge des Nichterscheinens im Sinne des Paragraph 116, Absatz 2, EO nicht gehörig geladen (Angst-Jakusch-Pimmer, EO12 Anmerkung 6 zu Paragraph 116,). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der Masseverwalter schriftlich Erinnerungen einbrachte. Als nicht oder jedenfalls nicht gehörig Geladener konnte der Masseverwalter vielmehr trotz der Bestimmung des Paragraph 117, Absatz 2, EO die Entscheidung über die Genehmigung der Verwaltungsrechnung anfechten (Heller-Berger-Stix 1020). Die von der betreibenden Partei in erster Linie beantragte Zurückweisung des Rekurses des vom Masseverwalter in zweiter Instanz erhobenen Rekurses kommt daher nicht in Betracht.

In der Sache selbst ist vorweg zu bemerken, daß im Gesetz ein Beschluß auf Nichtgenehmigung der Rechnung als Ganzes nicht vorgesehen ist (Schubert-Soldern, Zwangsverwaltung 123), sondern es muß ausgesprochen werden, inwieweit die Rechnung genehmigt wird und in welchem Punkt sie unrichtig ist und daher berichtigt werden muß, und welches Rechnungsergebnis demnach als richtig zu gelten hat (Heller-Berger-Stix 1019). Der Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz ist daher in Wahrheit ein Aufhebungsbeschluß, weil das Gericht zweiter Instanz sich noch nicht in der Lage erachtete, schon über die Abzugspost der unmittelbar aus den Erträgnissen zu berichtigenden Umsatzsteuer abzusprechen. Wegen des Ausspruches über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses muß aber davon ausgegangen werden, daß das Gericht zweiter Instanz hier einen Rechtskraftvorbehalt verfügte.

Zutreffend ist die Ansicht der zweiten Instanz, daß zu den gemäß § 120 Abs 2 Z 1 EO unmittelbar aus den Verwaltungserträgnissen zu berichtigenden Auslagen auch die Umsatzsteuer aus den Einnahmen einer Vermietung der verwalteten Liegenschaft gehört. Zwar wird die umsatzsteuerpflichtige Leistung nach § 1 Abs 1 Z 1, § 3 Abs 9 UStG auch im Falle der Erbringung während eines Verwaltungsverfahrens von der verpflichteten Partei selbst getätigt (VwGH SlgF 5.766). Daraus folgt aber nicht, daß die Umsatzsteuer keine im Zwangsverwaltungsverfahren entstandene Auslage ist, die von der Liegenschaft zu entrichten ist. Von der Liegenschaft zu entrichtende Steuern sind nicht etwa nur die reinen Realsteuern oder solche, denen ein Vorzugsrecht nach § 216 Abs 1 Z 2 EO zukommt, sondern alle Steuern, welche bei einer Betriebsliegenschaft von dem Unternebmen zu entrichten sind, das von der Zwangsverwaltung der Liegenschaft erfaßt wird (Heller-Berger-Stix 1030), was insbesondere auch für die Umsatzsteuer zutrifft (Heller-Berger-Stix 1032). Dieselbe Auffassung liegt auch dem Leitfaden für Zwangsverwalter zugrunde (P. 73 Z 1 Abs 4 und 5) und wurde auch in der Rechtsprechung stets vertreten (SZ 17/14, SZ 20/129, ZBl 1936/362, 3 Ob 39/87, vgl auch SZ 59/85; nicht gegenteilig auch RPfl Slg E Slg 1985/133, wo es nur darum ging, ob ein auf einer Liegenschaft geführter Gewerbebetrieb überhaupt von der Zwangsverwaltung erfaßt war).Zutreffend ist die Ansicht der zweiten Instanz, daß zu den gemäß Paragraph 120, Absatz 2, Ziffer eins, EO unmittelbar aus den Verwaltungserträgnissen zu berichtigenden Auslagen auch die Umsatzsteuer aus den Einnahmen einer Vermietung der verwalteten Liegenschaft gehört. Zwar wird die umsatzsteuerpflichtige Leistung nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins,, Paragraph 3, Absatz 9, UStG auch im Falle der Erbringung während eines Verwaltungsverfahrens von der verpflichteten Partei selbst getätigt (VwGH SlgF 5.766). Daraus folgt aber nicht, daß die Umsatzsteuer keine im Zwangsverwaltungsverfahren entstandene Auslage ist, die von der Liegenschaft zu entrichten ist. Von der Liegenschaft zu entrichtende Steuern sind nicht etwa nur die reinen Realsteuern oder solche, denen ein Vorzugsrecht nach Paragraph 216, Absatz eins, Ziffer 2, EO zukommt, sondern alle Steuern, welche bei einer Betriebsliegenschaft von dem Unternebmen zu entrichten sind, das von der Zwangsverwaltung der Liegenschaft erfaßt wird (Heller-Berger-Stix 1030), was insbesondere auch für die Umsatzsteuer zutrifft (Heller-Berger-Stix 1032). Dieselbe Auffassung liegt auch dem Leitfaden für Zwangsverwalter zugrunde (P. 73 Ziffer eins, Absatz 4 und 5) und wurde auch in der Rechtsprechung stets vertreten (SZ 17/14, SZ 20/129, ZBl 1936/362, 3 Ob 39/87, vergleiche auch SZ 59/85; nicht gegenteilig auch RPfl Slg E Slg 1985/133, wo es nur darum ging, ob ein auf einer Liegenschaft geführter Gewerbebetrieb überhaupt von der Zwangsverwaltung erfaßt war).

Da nach § 120 Abs 2 Z 1 EO nicht nur die während der Zwangsverwaltung fällig werdenden, sondern auch die nicht länger als drei Jahre rückständigen Steuern unmittelbar aus den Verwaltungserträgen berichtigt werden müssen, spielt die Rechtskraft der früheren Verwaltungsrechnungen nur insofern eine Rolle, als die Entrichtung der Umsatzsteuer nur mehr aus den Erträgnissen der jetzt noch offenen letzten Rechnungsperiode möglich ist, nicht aber aus den Erträgnissen früherer Perioden.Da nach Paragraph 120, Absatz 2, Ziffer eins, EO nicht nur die während der Zwangsverwaltung fällig werdenden, sondern auch die nicht länger als drei Jahre rückständigen Steuern unmittelbar aus den Verwaltungserträgen berichtigt werden müssen, spielt die Rechtskraft der früheren Verwaltungsrechnungen nur insofern eine Rolle, als die Entrichtung der Umsatzsteuer nur mehr aus den Erträgnissen der jetzt noch offenen letzten Rechnungsperiode möglich ist, nicht aber aus den Erträgnissen früherer Perioden.

Bei der Berücksichtigung der Umsatzsteuer geht es nicht darum, ob eine Forderungsanmeldung des Finanzamtes des Verpflichteten oder des Masseverwalters vorliegt; dies könnte nur eine Rolle spielen, wenn die Rechnung schon rechtskräftig genehmigt wurde und es nur mehr um die Verteilung der Rechnungsüberschüsse ginge. Im Sinne des § 124 Z 2 EO könnte die vom Verwalter nicht berücksichtigte Umsatzsteuer dann immer noch als Vorzugspost in Betracht kommen, und nur dann wäre eine entsprechende Forderungsanmeldung erforderlich. Solange es aber um die amtswegige Prüfung der Verwaltungsrechnung geht, bedarf es keiner Forderungsanmeldungen. Der im Rekurs vorgelegte Antrag des Masseverwalters an das Konkursgericht, die Umsatzsteuer gemäß § 47 Abs 3 KO als Vorzugspost zu bestimmen, spielt daher im jetzigen Verfahrensstadium keine Rolle. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 78 EO und 40 und 50 ZPO.Bei der Berücksichtigung der Umsatzsteuer geht es nicht darum, ob eine Forderungsanmeldung des Finanzamtes des Verpflichteten oder des Masseverwalters vorliegt; dies könnte nur eine Rolle spielen, wenn die Rechnung schon rechtskräftig genehmigt wurde und es nur mehr um die Verteilung der Rechnungsüberschüsse ginge. Im Sinne des Paragraph 124, Ziffer 2, EO könnte die vom Verwalter nicht berücksichtigte Umsatzsteuer dann immer noch als Vorzugspost in Betracht kommen, und nur dann wäre eine entsprechende Forderungsanmeldung erforderlich. Solange es aber um die amtswegige Prüfung der Verwaltungsrechnung geht, bedarf es keiner Forderungsanmeldungen. Der im Rekurs vorgelegte Antrag des Masseverwalters an das Konkursgericht, die Umsatzsteuer gemäß Paragraph 47, Absatz 3, KO als Vorzugspost zu bestimmen, spielt daher im jetzigen Verfahrensstadium keine Rolle. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 78, EO und 40 und 50 ZPO.