Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Walter B*****, vertreten durch Dr. Sieglinde Lindmayr, Dr. Michael Bauer, Dr. Günter Secklehner Rechtsanwalts OEG in Liezen, wider die beklagte Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Thomas Watzenböck und Dr. Christa Watzenböck, Rechtsanwälte in Kremsmünster, wegen 20.000 EUR sA und Feststellung (Streitwert 5.000 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 18. Mai 2006, GZ 6 R 47/06h-45, womit das Urteil des Landesgerichts Steyr vom 30. Dezember 2005, GZ 4 Cg 118/04t-39, bestätigt wurde, den

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger wollte bei seinem Haus einen Schwimmteich errichten. Dazu ließ er ein geotechnisches Gutachten für dessen Errichtung erstellen. Unter Vorlage des Gutachtens und des von einer Genossenschaft mbH & Co KG angefertigten Einreichplans suchte er bei der Gemeinde um eine Baubewilligung an.

Mit Bescheid vom 11. Februar 2003 wurde dem Kläger die Baubewilligung für die Errichtung von Steinschlichtungen und eines Schwimmteiches erteilt. Über dem vom Kläger bestellten Landschaftsgärtner kam dieser mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei in Kontakt. Dieser erklärte ihm, dass Steine geliefert und auch eine Versetzung durchgeführt werden könne, für die Errichtung allerdings ein Bauführer beigezogen werden sollte, der die Arbeiten überwache. Als Baumeister schlug der Geschäftsführer der beklagten Partei dem Kläger unter anderem Franz B***** „von" einer GmbH [in der Folge:

Baumeister] vor.

Bei einer Besprechung des Genannten mit dem Kläger und dem Geschäftsführer der beklagten Partei wurde besprochen, dass diese das Material, einen Bagger und einen Baggerfahrer bereitstellen und der Baumeister sich um die fachgerechte Ausführung kümmern solle. Diese Arbeiten sollten nach Regie verrechnet werden und maximal 10.000 S kosten. Bei der Besprechung teilte der Kläger dem Geschäftsführer der beklagten Partei mit, dass die Grundgrenze zum Nachbargrundstück der dort befindliche Stacheldrahtzaun sei.

Die beklagte Partei stellte einen Baggerfahrer bei, der vom Kläger über diesen Umstand aufgeklärt wurde. Erst nachdem er bereits einen Teil der Steinschlichtung gemacht hatte, kam der Baumeister auf die Liegenschaft und beurteilte die durchgeführten Arbeiten als ordnungsgemäß. Er gab dem Baggerfahrer Anweisungen, wie er die weiteren Arbeiten durchführen und wie hoch er die Steinreihen aufschlichten solle. Bei Errichtung der oberen Steinmauer folgte der Baggerfahrer auch den Anordnungen des Landschaftsgärtners, weil die tatsächlichen örtlichen Verhältnisse nicht den Entfernungen auf dem Einreichplan entsprachen.

Nach Fertigstellung der Steinschlichtung besuchte der Baumeister die Baustelle, wobei er die Steinschlichtung in Ordnung befand. Der Kläger, welcher bei den Arbeiten immer selbst vor Ort war, fragte ihn, ob die im Baubewilligungsbescheid vorgeschriebene Stahlbetonwand für den Schwimmteich erforderlich sei oder nicht. Nach Meinung des Baumeisters, der sich der Landschaftsgärtner anschloss, war eine Stahlbetonwand nicht erforderlich. In weiterer Folge führte der Baggerfahrer unter Anweisung des Landschaftsgärtners die Ausgrabungen des Schwimmteichs durch.

Der Baggerfahrer führte sämtliche Bagger- und Versetzungsarbeiten auf Anleitung des Baumeisters und des Landschaftsgärtners durch. Zu Beginn des Jahres 2004 wurde über das Vermögen des Landschaftsgärtners der Konkurs eröffnet. Die Arbeiten am Schwimmteich wurden durch sein Unternehmen nicht fertiggestellt. Nach Ende des Winters 2003/2004 zeigten sich starke Setzungen an der Steinschlichtung bzw am Schwimmteich, wobei dies auf das bei der Planung vernachlässigte Gefälle von Osten nach Westen zurückzuführen ist. Darüber hinaus wurde die Berme der Steinschlichtung zum Teil auf dem Grundstück des Nachbarn errichtet. Aufgrund des Fehlens des Stahlbetonbeckens im Schwimmteichbereich ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Standsicherheit im Bereich der nördlichen Stützmauer gegeben, die bei einem Auslassen des Teiches zum Absturz von Geländeteilen oder einem Teil der oberen Stützmauer führen kann. Das Erstgericht wies das auf Zahlung von 20.000 EUR s.A. für Sanierungskosten des nach den Klagebehauptungen mangelhaften Werks und Feststellung der Haftung für künftige Schäden gerichtete Klagebegehren ab und führte aus, aus den Feststellungen ergebe sich, dass der Kläger der beklagten Partei nicht die eigenverantwortliche Errichtung der Steinwand, sondern neben der Materiallieferung auch die Beistellung eines Baggers samt Baggerfahrer in Auftrag gegeben habe. Der Baumeister sei mit der Bauaufsicht und Bauüberwachung, der Landschaftsgärtner mit der Teicherrichtung beauftragt gewesen. Die beklagte Partei hätte unter deren Anleitung die Arbeiten durchführen sollen. Der Baggerfahrer und Mitarbeiter der beklagten Partei habe diese Arbeiten auch unter deren Anleitung durchgeführt. Eine mangelhafte Ausführung sei daher nicht der beklagten Partei anzulasten, sondern dem beauftragten Bauführer und dem Teicherrichter bzw dem Planverfasser des Einreichplans. Der Baggerfahrer und damit die beklagte Partei könne nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass er den Anweisungen derjenigen, die die Arbeiten angeordnet und überwacht hätten, entsprochen habe.Der Baggerfahrer führte sämtliche Bagger- und Versetzungsarbeiten auf Anleitung des Baumeisters und des Landschaftsgärtners durch. Zu Beginn des Jahres 2004 wurde über das Vermögen des Landschaftsgärtners der Konkurs eröffnet. Die Arbeiten am Schwimmteich wurden durch sein Unternehmen nicht fertiggestellt. Nach Ende des Winters 2003 aus 2004, zeigten sich starke Setzungen an der Steinschlichtung bzw am Schwimmteich, wobei dies auf das bei der Planung vernachlässigte Gefälle von Osten nach Westen zurückzuführen ist. Darüber hinaus wurde die Berme der Steinschlichtung zum Teil auf dem Grundstück des Nachbarn errichtet. Aufgrund des Fehlens des Stahlbetonbeckens im Schwimmteichbereich ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Standsicherheit im Bereich der nördlichen Stützmauer gegeben, die bei einem Auslassen des Teiches zum Absturz von Geländeteilen oder einem Teil der oberen Stützmauer führen kann. Das Erstgericht wies das auf Zahlung von 20.000 EUR s.A. für Sanierungskosten des nach den Klagebehauptungen mangelhaften Werks und Feststellung der Haftung für künftige Schäden gerichtete Klagebegehren ab und führte aus, aus den Feststellungen ergebe sich, dass der Kläger der beklagten Partei nicht die eigenverantwortliche Errichtung der Steinwand, sondern neben der Materiallieferung auch die Beistellung eines Baggers samt Baggerfahrer in Auftrag gegeben habe. Der Baumeister sei mit der Bauaufsicht und Bauüberwachung, der Landschaftsgärtner mit der Teicherrichtung beauftragt gewesen. Die beklagte Partei hätte unter deren Anleitung die Arbeiten durchführen sollen. Der Baggerfahrer und Mitarbeiter der beklagten Partei habe diese Arbeiten auch unter deren Anleitung durchgeführt. Eine mangelhafte Ausführung sei daher nicht der beklagten Partei anzulasten, sondern dem beauftragten Bauführer und dem Teicherrichter bzw dem Planverfasser des Einreichplans. Der Baggerfahrer und damit die beklagte Partei könne nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass er den Anweisungen derjenigen, die die Arbeiten angeordnet und überwacht hätten, entsprochen habe.

Das Zweitgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Obwohl der Kläger bestreite, dass der Baumeister mit der Beaufsichtigung der von der beklagten Partei zu erbringenden Leistungen beauftragt worden sei, gehe er an anderer Stelle zutreffend davon aus, dass dieser dafür habe Sorge tragen müssen, dass die Steinmauern ordnungsgemäß versetzt werden. Dass er bei dieser Tätigkeit über Auftrag des Klägers tätig geworden sei, sei bereits im Zuge der Erledigung der Tatsachenrüge dargelegt worden. Demgemäß sei der Baumeister nicht als Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei tätig geworden, weshalb eine Haftung der beklagten Partei nach § 1313a ABGB für sein Fehlverhalten ausscheide. Er habe überhaupt keine Angelegenheiten der beklagten Partei besorgt, weshalb auch eine Haftung derselben nach § 1315 ABGB nicht in Frage komme. Der Umstand, dass ihn der Geschäftsführer der beklagten Partei dem Kläger als einen von mehreren in Frage kommenden „Baumeister" vorgeschlagen habe, sei keineswegs dazu geeignet, eine Haftung der beklagten Partei nach § 1315 ABGB zu begründen. Die außerordentliche Revision des Klägers ist nicht zulässig.Das Zweitgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Obwohl der Kläger bestreite, dass der Baumeister mit der Beaufsichtigung der von der beklagten Partei zu erbringenden Leistungen beauftragt worden sei, gehe er an anderer Stelle zutreffend davon aus, dass dieser dafür habe Sorge tragen müssen, dass die Steinmauern ordnungsgemäß versetzt werden. Dass er bei dieser Tätigkeit über Auftrag des Klägers tätig geworden sei, sei bereits im Zuge der Erledigung der Tatsachenrüge dargelegt worden. Demgemäß sei der Baumeister nicht als Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei tätig geworden, weshalb eine Haftung der beklagten Partei nach Paragraph 1313 a, ABGB für sein Fehlverhalten ausscheide. Er habe überhaupt keine Angelegenheiten der beklagten Partei besorgt, weshalb auch eine Haftung derselben nach Paragraph 1315, ABGB nicht in Frage komme. Der Umstand, dass ihn der Geschäftsführer der beklagten Partei dem Kläger als einen von mehreren in Frage kommenden „Baumeister" vorgeschlagen habe, sei keineswegs dazu geeignet, eine Haftung der beklagten Partei nach Paragraph 1315, ABGB zu begründen. Die außerordentliche Revision des Klägers ist nicht zulässig.

Beschluss

gefasst:

Er macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, das Berufungsgericht habe wesentliche Grundsätze des Schadenersatzrechts, „die" Haftung des Gehilfen sowie die Grundsätze der Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten nicht beachtet.

Der Rechtsmittelwerber vermag das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht darstellen, insbesondere führt er auch nicht eine einzige Belegstelle für seine Rechtsbehauptungen an. Ungeachtet des Umstands, dass der von der beklagten Partei vertragsgemäß bloß „beigestellte" Baggerfahrer vor Eintreffen des Baumeisters mit der Steinschlichtung begann, begegnet die (vom Erstgericht übernommene) rechtliche Beurteilung der zweiten Instanz, die beklagte Partei habe nach dem Vertrag mit dem Kläger gerade nicht die Verpflichtung zur Errichtung der Steinwand (somit eines Werks) übernommen, keine Bedenken.Der Rechtsmittelwerber vermag das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht darstellen, insbesondere führt er auch nicht eine einzige Belegstelle für seine Rechtsbehauptungen an. Ungeachtet des Umstands, dass der von der beklagten Partei vertragsgemäß bloß „beigestellte" Baggerfahrer vor Eintreffen des Baumeisters mit der Steinschlichtung begann, begegnet die (vom Erstgericht übernommene) rechtliche Beurteilung der zweiten Instanz, die beklagte Partei habe nach dem Vertrag mit dem Kläger gerade nicht die Verpflichtung zur Errichtung der Steinwand (somit eines Werks) übernommen, keine Bedenken.

Zur Frage der Haftung für Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB besteht eine umfangreiche Rsp des Obersten Gerichtshofs (Reischauer in Rummel³ § 1313a Rz 3-11a; Karner in KBB § 1313a Rz 2-4 je mwN; Harrer in Schwimann³ § 1313a ABGB Rz 4-15). Erfüllungsgehilfe ist danach, wer mit dem Willen des Schuldners im Rahmen der diesem obliegenden Verbindlichkeit bei der Erfüllung einer (hier allein in Betracht zu ziehenden) vertraglichen Verpflichtung tätig wird (vgl 8 Ob 530/81 = JBl 1983, 255 = ZVR 1982/266 u.v.a.; RIS-Justiz RS0028566). In der Rsp wurde zwar auch klargestellt, dass auch für selbständige Unternehmer (zB Subunternehmer) unter diesen Voraussetzungen zu haften ist (Karner aaO Rz 4 mwN). Allerdings wurde ebenfalls bereits wiederholt ausgesprochen, dass nicht einmal dann Erfüllungsgehilfenhaftung eintritt, wenn der Schuldner nur PersonenZur Frage der Haftung für Erfüllungsgehilfen nach Paragraph 1313 a, ABGB besteht eine umfangreiche Rsp des Obersten Gerichtshofs (Reischauer in Rummel³ Paragraph 1313 a, Rz 3-11a; Karner in KBB Paragraph 1313 a, Rz 2-4 je mwN; Harrer in Schwimann³ Paragraph 1313 a, ABGB Rz 4-15). Erfüllungsgehilfe ist danach, wer mit dem Willen des Schuldners im Rahmen der diesem obliegenden Verbindlichkeit bei der Erfüllung einer (hier allein in Betracht zu ziehenden) vertraglichen Verpflichtung tätig wird vergleiche 8 Ob 530/81 = JBl 1983, 255 = ZVR 1982/266 u.v.a.; RIS-Justiz RS0028566). In der Rsp wurde zwar auch klargestellt, dass auch für selbständige Unternehmer (zB Subunternehmer) unter diesen Voraussetzungen zu haften ist (Karner aaO Rz 4 mwN). Allerdings wurde ebenfalls bereits wiederholt ausgesprochen, dass nicht einmal dann Erfüllungsgehilfenhaftung eintritt, wenn der Schuldner nur Personen

auswählen soll, die dann die Leistung zu erbringen haben (SZ 43/62 =

EvBl 1970/311; 1 Ob 23/86 = JBl 1986, 789; 4 Ob 197/05g = JBl 2006, 653 [Haas] u.a.); umso weniger ist das somit der Fall, wenn der Gläubiger wie hier selbst die Wahl trifft. Der Revisionswerber vermag gegen die aufgrund der festgestellten Umstände des Einzelfall getroffene Beurteilung der zweiten Instanz, der beigezogene „Baumeister" sei direkt von ihm selbst beauftragt worden und habe Aufgaben zu erfüllen gehabt, die nicht von den von der beklagten Partei zu erbringenden Leistungen umfasst gewesen seien, weshalb er nicht deren Erfüllungsgehilfe gewesen sei, nichts Stichhältiges einzuwenden. Darauf, ob er in seinem ausschließlichen Interesse handelte, kommt es nach der Rsp nicht an. Der Baumeister genehmigte auch die vor seinem Eintreffen vom Baggerfahrer begonnene Steinschlichtung.

Was den vom Kläger erstmals in der Revision erhobenen Vorwurf, der auch nicht Gegenstand der Berufungsentscheidung war, angeht, die beklagte Partei hätte ihn darüber aufklären müssen, dass der Baumeister bzw dessen Dienstgeber für allfällige Schäden alleine hafte, übersieht er, dass er eine unrichtige rechtliche Beurteilung dieses (von der Frage der Gehilfenhaftung getrennt zu beurteilenden) angeblich rechtserzeugenden Sachverhalts in der Berufung nicht geltend machte; schon deshalb kann er eine solche in zweiter Instanz versäumte Rechtsrüge in dritter Instanz nicht mehr erfolgreich nachholen (stRsp, RIS-Justiz RS0043573 [T31, 33, 36, 40, 41]; E. Kodek in Rechberger² § 503 ZPO Rz 5; Zechner in Fasching/Konecny² § 503 ZPO Rz 53 mwN). Im Übrigen vermag er auch keine Umstände aufzuzeigen, deretwegen der Geschäftsführer der beklagten Partei den Kläger über eventuelle Haftungsfragen aufzuklären gehabt hätte. Auch insoweit sind daher keine erheblichen Rechtsfragen zu klären. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).Was den vom Kläger erstmals in der Revision erhobenen Vorwurf, der auch nicht Gegenstand der Berufungsentscheidung war, angeht, die beklagte Partei hätte ihn darüber aufklären müssen, dass der Baumeister bzw dessen Dienstgeber für allfällige Schäden alleine hafte, übersieht er, dass er eine unrichtige rechtliche Beurteilung dieses (von der Frage der Gehilfenhaftung getrennt zu beurteilenden) angeblich rechtserzeugenden Sachverhalts in der Berufung nicht geltend machte; schon deshalb kann er eine solche in zweiter Instanz versäumte Rechtsrüge in dritter Instanz nicht mehr erfolgreich nachholen (stRsp, RIS-Justiz RS0043573 [T31, 33, 36, 40, 41]; E. Kodek in Rechberger² Paragraph 503, ZPO Rz 5; Zechner in Fasching/Konecny² Paragraph 503, ZPO Rz 53 mwN). Im Übrigen vermag er auch keine Umstände aufzuzeigen, deretwegen der Geschäftsführer der beklagten Partei den Kläger über eventuelle Haftungsfragen aufzuklären gehabt hätte. Auch insoweit sind daher keine erheblichen Rechtsfragen zu klären. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).