Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hatte Krananlagen zur Beschickung von drei Bioheizwerken errichtet, wobei sie den Beklagten als Subunternehmer mit der Lieferung der elektrischen Anlage betraut, die elektronische Steuerung der Krananlage aber von einem dritten Unternehmen bezogen hatte, als sie einen weiteren Auftrag zur Lieferung einer Krananlage zur Beschickung eines Bioheizwerks erhielt. Diese Anlage sollte ebenso funktionieren wie die bereits errichteten Krananlagen.
Die Klägerin beabsichtigte, wieder den Beklagten mit der Lieferung und Montage der elektrischen Anlage und ein drittes Unternehmen mit der Lieferung und Montage der elektronischen Anlage zu beauftragen. In der Folge erteilte die Klägerin dem Beklagten aber sowohl den Auftrag zur Lieferung der elektrischen als auch der elektronischen Anlage. Die elektrische Anlage umfasst die Handsteuerung des Kranes, mit der elektronischen Anlage wird ein Automatikbetrieb durchgeführt, in dem die Krananlage selbstständig arbeitet, ohne dass sie von einer Person bedient werden müsste.
Am 2. April 1990 legte der Beklagte ein Angebot für die Kransteuerung, das die gesamte elektrische Anlage umfasste. Am 20. April 1990 folgte ein Angebot für die elektrische Anlage (Position 1) sowie eine frei programmierbare Steuerung (Position 2). Vorgesehen war ein bestimmtes Produkt einer Fremdfirma. Nachdem die Verantwortlichen des Auftraggebers der Klägerin mitgeteilt hatten, dass auf einige Positionen laut Angebot verzichtet werde, erstellte der Beklagte auf Aufforderung der Klägerin ein neues Angebot, dass die Position 1 wie bisher umfasste und unter Position 2 eine freiprogrammierbare Steuerung anderen Typs samt Zubehör enthielt. Unter Zugrundelegung des zweiten Angebots vom 20. April 1990 erteilte die Klägerin dem Beklagten den Auftrag, wobei auch vereinbart wurde, dass der Beklagte einen Subunternehmer beiziehen könne. Die Anwendung der Ö-Normen wurde - im Gegensatz zu zwei weiteren Geschäftsfällen, in denen die Klägerin den Beklagten als Subunternehmer beizog - nicht ausdrücklich vereinbart.
Der Beklagte zog für sämtliche Leistungen laut Position 2 (automatische Steuerung) eine Subunternehmerin bei. Noch vor der Auftragserteilung an den Beklagten hatte der Projektleiter der Klägerin mit dem Verantwortlichen der Subunternehmerin des Beklagten Kontakt aufgenommen und bei diesem angefragt, ob die Subunternehmerin die Steuerung für die Krananlage liefern könne, was der Angesprochene bejahte. Auf Anregung des Projektleiters der Klägerin beauftragte der Beklagte das Elektronikunternehmen als Subunternehmerin. Der Projektleiter der Klägerin erklärte dem Beklagten auch, dass er technische Bedingungen vorgeben und mit dem Sublieferanten besprechen werde; diese Vorgangsweise hielt er auch ein. Der Beklagte war an diesen Besprechungen nicht beteiligt. Seiner Anbotslegung an die Klägerin legte er wortwörtlich die Angebote seiner Subunternehmer, insbesondere des Elektronikunternehmens über die freiprogrammierte Steuerung, zugrunde (unter Berücksichtigung eines etwa 15 %igen Preisaufschlags).
Bei der Auftragserteilung und für die Anbotslegung teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass die elektrische Anlage des Krans ebenso wie jene bei den drei früher erstellten Anlagen auszuführen sei; in Bezug auf die elektronische Anlage erhielt der Beklagte keine Vorgaben. Eine genaue Beschreibung der geforderten Funktionen der Anlage, des Programmumfangs, etwa im Sinn eines Pflichtenhefts, aus dem der gesamte Lieferumfang im Detail einschließlich des gewünschten Programmablaufs hervorgegangen wäre, wurde nicht erstellt und lag weder dem Auftrag des Bauherrn an die Klägerin noch dem Auftrag der Klägerin an den Beklagten zugrunde. Nach diesem war - wie auch bei den zuvor errichteten drei Anlagen - ein Umschichten des Brennguts im Rahmen der automatischen Steuerung nicht vorgesehen. Solches wünschten die Auftraggeber der Klägerin erst nach Auftragserteilung und dem ersten Abnahmetermin im Oktober 1990. Mit diesem Wunsch wurde der Verantwortliche des Elektronikunternehmens befasst, der die Automatiksteuerung entsprechend umprogrammierte. Über diese Änderungen wurde der Beklagte nicht informiert.
Nach der Montage der Krananlage traten Störungen auf, die bei derartigen Anlagen üblich sind und behoben wurden. Bei einer ersten Abnahme durch die Verantwortlichen des Auftraggebers am 6. September 1990 wurde festgehalten, dass die Vollautomatiksteuerung erst eingestellt werde. Eine weitere Überprüfung am 24. September 1991 ergab ein problemloses Funktionieren der Anlage im Handbetrieb, im Automatikbetrieb ergaben sich Mängel, deren Behebung die Klägerin zusagte. Es kam zu Problemen mit dem Schleppkabel, bei dem Induktionsspannungen auftraten und immer wieder zu Störungen im Automatikbetrieb der Krananlage führten, sodass die Beschickung der Heizanlage nur im Handbetrieb erfolgen konnte. Zeitweise funktionierte auch der Automatikbetrieb fehlerfrei, ein zuverlässiger Betrieb der Anlage im Automatikbetrieb kam aber nicht zustande. Die Krananlage führte nicht vorgesehene Bewegungen aus, es kam mitten im Betrieb zu plötzlichen Ausfällen. Ursache war nicht der Kran selbst, die mangelhafte Funktion beruhte auf Einflüssen aus der Umgebung, wie etwa die Temperatur, elektrostatische und elektromagnetische Einstreuungen und Störungen aus dem Stromversorgungsnetz. Eine Beseitigung der vom Auftraggeber reklamierten Fehlfunktionen während des Automatikbetriebs hätte neben einer ordentlichen und eingehenden Erprobung der Programmabläufe während der Inbetriebnahmezeit, vor allem durch Entstörmaßnahmen erfolgen können. Tatsächlich wurden aber nur die Steuerleitungen abgeschirmt, was schon bei der Erstinstallation erfolgen hätte müssen. Der entscheidende Fehler bestand darin, dass vom Beklagten bzw dessen Sublieferanten weder eine unterbrechungsfreie Stromversorgung noch ein Entstörfilter vorgesehen und eingebaut worden war. Zur Beseitigung der Induktionsspannungen am Schleppkabel regte der Verantwortliche des Elektronikunternehmens gegenüber der Klägerin an, ein abgeschirmtes Schleppkabel zu verwenden. Er führte weiters mehrmals Umprogrammierungen der Krananlage durch, die unter anderem auch die Stillstandsposition des Greifers betrafen. Trotz der Mängelbehebungsarbeiten kam es aber immer wieder zu Störungen im Automatikbetrieb. Ein Grund dafür lag darin, dass es weder ein Pflichtenheft noch genau festgelegte Spezifikationen für die Automatiksteuerung gab.
Für die Errichtung der Krananlage hat die Klägerin mit ihrem Auftraggeber einen Werklohn von 1,383.852 S vereinbart und dafür eine Akontozahlung von 400.000 S erhalten.
Mit der am 6. November 1991 eingebrachten Klage machte die Klägerin gegenüber ihrem Auftraggeber den aushaftenden Werklohn geltend (Vorprozess). Sie verkündete dem Beklagten am 13. Dezember 1991 den Streit und forderte ihn - erfolglos - auf, dem Verfahren als Nebenintervenient beizutreten. Schließlich schloss sie am 11. Juli 1997 mit dem Auftraggeber einen Vergleich, wonach ihr ein restlicher Werklohn von 522.568 S samt Zinsen zur gänzlichen Abdeckung ihrer Werklohnforderungen ausbezahlt werde; ein gegenseitiger Kostenersatz wurde nicht vereinbart. Die Klägerin hatte bis zum Vergleichsabschluss Prozesskosten von insgesamt 496.453,56 S (inkl USt) und Barauslagen von 125.926,13 S verzeichnet.
Die Klägerin begehrte vom Beklagten letztlich 59.289,09 EUR sA an Schadenersatz. Sie mache die Differenz zwischen dem mit dem Auftraggeber vereinbarten Werklohn von 1,382.852 S und dem schließlich aufgrund des Vergleichs unter Berücksichtigung der Akontozahlung erhaltenen Betrags von 925.000 S geltend, die der Klägerin wegen der mangelhaften Vertragserfüllung durch den Beklagten entgangen sei. Die Zinsen aus dem gesamten unter Berücksichtigung der Akontozahlung des Auftraggebers offenen Werklohnbetrags bis zur Zahlung aufgrund des Vergleichs habe der Beklagte deshalb zu ersetzen, weil bei ordnungsgemäßer Erstellung des Werks durch ihn und seine Subunternehmer die Forderung der Klägerin gegenüber dem Auftraggeber spätestens am 13. April 1991 zur Zahlung fällig gewesen wäre. Darüber hinaus begehre sie 25.941,56 EUR an eigenen Prozesskosten nach Streitverkündung an den Beklagten, weil sich dieser trotz Aufforderung nicht als Nebenintervenient am Vorprozess beteiligt und auch keine Anstrengungen unternommen habe, zu einer vergleichsweisen Bereinigung des Streitfalles beizutragen. Die Kosten seien daher durch die Schlechterfüllung des Vertrags, die Nichtbeteiligung des Beklagten am Vorprozess und dessen Weigerung, Verbesserungen durchzuführen, adäquat verursacht worden und von Beklagten zu ersetzen.
Der Beklagte wendete ein, er habe das Werk nicht mangelhaft erstellt. Mangels Schadensverursachung sei er auch nicht verpflichtet gewesen, sich am Vorprozess zu beteiligen. Die Klägerin habe mangelhaftes Material beigestellt. Demontage und Inbetriebnahme seien nicht von seinem Anbot umfasst gewesen. Die Anforderungen an die freiprogrammierbare Steuerung seien dem Beklagten nie bekannt gegeben worden. Vereinbart sei vielmehr gewesen, dass sein Subunternehmer direkt von der Klägerin instruiert werde.
Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 16.673,04 EUR sA und wies das Mehrbegehren von 42.616,05 EUR sA sowie ein Zinsenmehrbegehren ab. Die von der Klägerin gelieferte Krananlage sei deshalb mangelhaft geblieben, weil die vom Beklagten gelieferte und montierte Automatiksteuerung Fehler aufgewiesen habe. Der Beklagte hafte aufgrund der Vertragsverletzung auch für das Fehlverhalten seiner Subunternehmer nach § 1313a ABGB, wobei die fehlerhafte Vertragserfüllung des Beklagten und seiner Subunternehmer für den Schaden ursächlich gewesen sei. Der Schaden sei der Klägerin dadurch entstanden, dass ihr Auftraggeber nur einen Teil des vereinbarten Werklohns bezahlt habe. Da zwischen den Streitteilen ausdrücklich vereinbart worden sei, dass die technischen Fragen von der Klägerin vorgegeben und mit dem Subunternehmer des Beklagten besprochen werden sollten, die Klägerin aber keine Vorgaben für die Funktion der Automatiksteuerung gegeben habe, habe sie für die Ungenauigkeiten bei der Auftragserteilung und Planung der Automatiksteuerung als Auftraggeberin ein gleichteiliges Mitverschulden zu vertreten, weshalb der Beklagte nur die Hälfte des entgangenen Werklohns zu ersetzen habe. Die Prozesskosten der Klägerin im Vorprozess seien nicht ersatzfähig, weil der Beklagte über die Schlechterfüllung der Hauptleistung hinaus keine weiteren Vertragspflichten verletzt habe, die für den Gewährleistungsprozess kausal gewesen wären. Er habe sich zwar am Vorprozess nicht beteiligt, zunächst aber eine Mitwirkung an der Mängelbehebung und Ursachenermittlung nicht abgelehnt und sich auch teilweise an den Lösungsbemühungen der Klägerin beteiligt. Es stehe nicht fest, inwieweit er darüber hinaus hilfreich an der Mängelbehebung mitwirken hätte können. Eine allfällige Mängelbehebung durch den Subunternehmer des Beklagten hätte auch die Klägerin veranlassen können.Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 16.673,04 EUR sA und wies das Mehrbegehren von 42.616,05 EUR sA sowie ein Zinsenmehrbegehren ab. Die von der Klägerin gelieferte Krananlage sei deshalb mangelhaft geblieben, weil die vom Beklagten gelieferte und montierte Automatiksteuerung Fehler aufgewiesen habe. Der Beklagte hafte aufgrund der Vertragsverletzung auch für das Fehlverhalten seiner Subunternehmer nach Paragraph 1313 a, ABGB, wobei die fehlerhafte Vertragserfüllung des Beklagten und seiner Subunternehmer für den Schaden ursächlich gewesen sei. Der Schaden sei der Klägerin dadurch entstanden, dass ihr Auftraggeber nur einen Teil des vereinbarten Werklohns bezahlt habe. Da zwischen den Streitteilen ausdrücklich vereinbart worden sei, dass die technischen Fragen von der Klägerin vorgegeben und mit dem Subunternehmer des Beklagten besprochen werden sollten, die Klägerin aber keine Vorgaben für die Funktion der Automatiksteuerung gegeben habe, habe sie für die Ungenauigkeiten bei der Auftragserteilung und Planung der Automatiksteuerung als Auftraggeberin ein gleichteiliges Mitverschulden zu vertreten, weshalb der Beklagte nur die Hälfte des entgangenen Werklohns zu ersetzen habe. Die Prozesskosten der Klägerin im Vorprozess seien nicht ersatzfähig, weil der Beklagte über die Schlechterfüllung der Hauptleistung hinaus keine weiteren Vertragspflichten verletzt habe, die für den Gewährleistungsprozess kausal gewesen wären. Er habe sich zwar am Vorprozess nicht beteiligt, zunächst aber eine Mitwirkung an der Mängelbehebung und Ursachenermittlung nicht abgelehnt und sich auch teilweise an den Lösungsbemühungen der Klägerin beteiligt. Es stehe nicht fest, inwieweit er darüber hinaus hilfreich an der Mängelbehebung mitwirken hätte können. Eine allfällige Mängelbehebung durch den Subunternehmer des Beklagten hätte auch die Klägerin veranlassen können.
Das Berufungsgericht bestätigte zwar die Abweisung des die Prozesskosten im Vorverfahren betreffenden Schadenersatzbegehrens, änderte das Ersturteil aber dahin ab, dass es dem Beklagten den Ersatz von drei Viertel des der Klägerin entgangenen Werklohns auferlegte. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Dass der Auftraggeber dem Subunternehmer nach der Anbotslegung und Auftragserteilung direkt Aufträge erteilt hätte, habe der Beklagte weder behauptet noch bewiesen, sodass er es zu vertreten habe, wenn sein Subunternehmer, ohne mit ihm Rücksprache zu halten, direkt mit der Klägerin oder deren Auftraggeber Änderungen in der Automatik der Anlage bespreche und ausführe. Das Verhalten des Subunternehmers sei dem Beklagten nach § 1313a ABGB zurechenbar; dass pflichtgemäßes Verhalten nicht zumutbar gewesen wäre, habe der Beklagte iSd § 1298 ABGB nicht behauptet. Die aufgetretenen Planungsungenauigkeiten habe die Klägerin zu vertreten, die dem Beklagten oder dessen Subunternehmer genaue Auflagen für die Funktionsweise der Anlage zu erteilen gehabt hätte, während der Beklagte oder dessen Subunternehmer den unterlassenen Einbau einer störungsfreien Stromquelle oder von Entstörfiltern zu vertreten habe, wodurch die Anlage schließlich im Automatikbetrieb nicht störungsfrei funktioniert habe. Das Hauptgewicht liege dabei auf dem unterlassenen Einbau der störungsfreien Stromquelle und der Entstörfilter, was eine Verschuldensteilung von 1:3 zu Lasten des Beklagten rechtfertige. Die festgestellte Schlechterfüllung durch den Beklagten sei auch für den Zinsschaden kausal gewesen, sodass er nach § 1298 ABGB zu beweisen gehabt hätte, dass die Werklohnforderung trotz seines Verhaltens nicht fällig gewesen wäre oder dass ihn kein Verschulden an der Schlechterfüllung treffe. Er habe aber weder behauptet noch bewiesen, dass der Einbau einer unterbrechungsfreien Stromquelle oder eines Entstörfilters ihm nicht zumutbar und daher nicht vorwerfbar gewesen wäre. Die bloße Schlechterfüllung des Vertrags zwischen der regressfordernden Klägerin und dem regressverpflichteten Beklagten führe nicht regelmäßig zu einer Haftung für Prozesskosten aus einem Verfahren gegen einen Dritten. Zwar sei die adäquate Verursachung solcher Prozesskosten durch die Schlechterfüllung eines Vertrags zu bejahen, jedoch wäre darüber hinaus erforderlich, dass der eingetretene Schaden auch im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der verletzten Vertragspflicht stehe, was nur der Fall sei, wenn die Verpflichtung, mangelfrei zu erfüllen, gerade auch derartige Schäden wie die zu beurteilenden verhindern sollte. Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass die Kosten, die ein Generalunternehmer für einen ersichtlich aussichtslosen Aktivprozess gegen den Werkbesteller aufgewendet habe, selbst dann nicht vom Subunternehmer zu ersetzen seien, wenn dieser das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers aufgrund seiner mangelhaften Arbeit verschuldet habe, weil ein solcher Schaden außerhalb des Rechtswidrigkeitszusammenhangs oder des Schutzzwecks der verletzten Vertragsnorm liege. Nur wenn ein Werkunternehmer über die Schlechterfüllung des Werkvertrags hinaus weitere Vertragspflichten verletze und diese Pflichtverletzung für das Vorverfahren kausal wäre, könne es zur Haftung des Regresspflichtigen für die Kosten des Vorprozesses kommen, weil dann die Verletzung im Schutzbereich des Werkvertrags läge. Hier berufe sich die Klägerin auf die Verletzung der Hauptleistungspflicht (vertragswidrige Schlechterfüllung, nicht ausreichende Verbesserung). Die Nichtbeteiligung des Beklagten am Vorprozess sei keine Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht. Die Klägerin habe vielmehr damit rechnen müssen, dass der Werklohn mangels mängelfreier Erbringung des Werks noch nicht fällig sein werde.Das Berufungsgericht bestätigte zwar die Abweisung des die Prozesskosten im Vorverfahren betreffenden Schadenersatzbegehrens, änderte das Ersturteil aber dahin ab, dass es dem Beklagten den Ersatz von drei Viertel des der Klägerin entgangenen Werklohns auferlegte. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Dass der Auftraggeber dem Subunternehmer nach der Anbotslegung und Auftragserteilung direkt Aufträge erteilt hätte, habe der Beklagte weder behauptet noch bewiesen, sodass er es zu vertreten habe, wenn sein Subunternehmer, ohne mit ihm Rücksprache zu halten, direkt mit der Klägerin oder deren Auftraggeber Änderungen in der Automatik der Anlage bespreche und ausführe. Das Verhalten des Subunternehmers sei dem Beklagten nach Paragraph 1313 a, ABGB zurechenbar; dass pflichtgemäßes Verhalten nicht zumutbar gewesen wäre, habe der Beklagte iSd Paragraph 1298, ABGB nicht behauptet. Die aufgetretenen Planungsungenauigkeiten habe die Klägerin zu vertreten, die dem Beklagten oder dessen Subunternehmer genaue Auflagen für die Funktionsweise der Anlage zu erteilen gehabt hätte, während der Beklagte oder dessen Subunternehmer den unterlassenen Einbau einer störungsfreien Stromquelle oder von Entstörfiltern zu vertreten habe, wodurch die Anlage schließlich im Automatikbetrieb nicht störungsfrei funktioniert habe. Das Hauptgewicht liege dabei auf dem unterlassenen Einbau der störungsfreien Stromquelle und der Entstörfilter, was eine Verschuldensteilung von 1:3 zu Lasten des Beklagten rechtfertige. Die festgestellte Schlechterfüllung durch den Beklagten sei auch für den Zinsschaden kausal gewesen, sodass er nach Paragraph 1298, ABGB zu beweisen gehabt hätte, dass die Werklohnforderung trotz seines Verhaltens nicht fällig gewesen wäre oder dass ihn kein Verschulden an der Schlechterfüllung treffe. Er habe aber weder behauptet noch bewiesen, dass der Einbau einer unterbrechungsfreien Stromquelle oder eines Entstörfilters ihm nicht zumutbar und daher nicht vorwerfbar gewesen wäre. Die bloße Schlechterfüllung des Vertrags zwischen der regressfordernden Klägerin und dem regressverpflichteten Beklagten führe nicht regelmäßig zu einer Haftung für Prozesskosten aus einem Verfahren gegen einen Dritten. Zwar sei die adäquate Verursachung solcher Prozesskosten durch die Schlechterfüllung eines Vertrags zu bejahen, jedoch wäre darüber hinaus erforderlich, dass der eingetretene Schaden auch im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der verletzten Vertragspflicht stehe, was nur der Fall sei, wenn die Verpflichtung, mangelfrei zu erfüllen, gerade auch derartige Schäden wie die zu beurteilenden verhindern sollte. Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass die Kosten, die ein Generalunternehmer für einen ersichtlich aussichtslosen Aktivprozess gegen den Werkbesteller aufgewendet habe, selbst dann nicht vom Subunternehmer zu ersetzen seien, wenn dieser das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers aufgrund seiner mangelhaften Arbeit verschuldet habe, weil ein solcher Schaden außerhalb des Rechtswidrigkeitszusammenhangs oder des Schutzzwecks der verletzten Vertragsnorm liege. Nur wenn ein Werkunternehmer über die Schlechterfüllung des Werkvertrags hinaus weitere Vertragspflichten verletze und diese Pflichtverletzung für das Vorverfahren kausal wäre, könne es zur Haftung des Regresspflichtigen für die Kosten des Vorprozesses kommen, weil dann die Verletzung im Schutzbereich des Werkvertrags läge. Hier berufe sich die Klägerin auf die Verletzung der Hauptleistungspflicht (vertragswidrige Schlechterfüllung, nicht ausreichende Verbesserung). Die Nichtbeteiligung des Beklagten am Vorprozess sei keine Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht. Die Klägerin habe vielmehr damit rechnen müssen, dass der Werklohn mangels mängelfreier Erbringung des Werks noch nicht fällig sein werde.
Die außerordentliche Revision der Klägerin, mit der sie die gänzliche Klagestattgebung anstrebt, ist nicht zulässig.
Die außerordentliche Revision des Beklagten, mit der er die gänzliche Abweisung des Klagebegehrens anstrebt, ist zulässig und teilweise auch berechtigt.
I. Zur Revision der Klägerin:römisch eins. Zur Revision der Klägerin: