Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Katharina M*****, vertreten durch ihre Mutter Rudolfine M*****, diese vertreten durch Kolarz & Augustin, Rechtsanwaltspartnerschaft in Stockerau, infolge Revisionsrekurses des Vaters Josef M*****, vertreten durch Dr. Erich Kafka und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 15. Jänner 2004, GZ 20 R 165/03k-42, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Juni 2004, AZ 20 R 163/03k, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Stockerau vom 20. Oktober 2003, GZ 1 P 17/99b-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die für den Zeitraum vom 1. November bis 31. Dezember 2002 bestätigt werden, werden für die Zeit ab 1. Jänner 2003 aufgehoben. Insoweit wird die Pflegschaftssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Begründung:

Aufgrund des Scheidungsvergleichs vom 12. Jänner 1999 ist der Vater der minderjährigen Katharina zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 726,73 EUR verpflichtet, wobei festgehalten wurde, Bemessungsgrundlage hiefür sei das derzeitige - ziffernmäßig nicht genannte - Einkommen sowie die einzige Sorgepflicht. Am 16. Oktober 2002 beantragte der Vater die Herabsetzung seiner monatlichen Unterhaltsleistung ab 1. November 2002 auf 300 EUR und begründete dies damit, sein Einkünfte hätten sich aufgrund der abflachenden Konjunktur und der Krise der Bauwirtschaft deutlich verringert, überdies sei er nunmehr infolge Verehelichung für seine Ehegattin sorgepflichtig. Er verwies auf seine Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2000 und 2001, aus denen sich ein Jahreseinkommen von 110.563,36 EUR und 54.567,20 EUR ergebe und behauptete, aufgrund der bisherigen Geschäftsentwicklung im Jahr 2002 maximal 39.240 EUR zu verdienen.

Die Mutter der Minderjährigen sprach sich in deren Namen gegen die beantragte Unterhaltsherabsetzung aus.

Der Unterhaltspflichtige ist Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter einer Gesellschaft mbH und erzielte im Jahr 2000 ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von 5.916 EUR, im Jahr 2001 von 4.902 EUR und im Jahr 2002 von 2.570 EUR. Die Berücksichtigung eines 20 %igen Privatanteils seines für private Fahrten genutzten betrieblichen Kraftfahrzeugs ergibt ein (zusätzliches) monatliches Durchschnittseinkommen von 1.194 EUR für die Jahre 2000 bis 2002. Im Jahr 2000 entnahm der Unterhaltspflichtige durchschnittlich 8.051 EUR monatlich aus seinem Unternehmen, im Jahr 2001 durchschnittlich 521 EUR und im Jahr 2002 4.991 EUR, im Durchschnitt der drei genannten Jahre daher 4.521 EUR.

Das Erstgericht wies den Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters ab. Es ging von einer Unterhaltsbemessungsgrundlage auf Basis der durchschnittlichen monatlichen Entnahmen der letzten drei Geschäftsjahre (4.521 EUR) aus, berücksichtigte die weitere Sorgepflicht des Vaters und leitete daraus ab, dass der Minderjährigen mindestens 19 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage zustünden.

Erst nach Fassung dieses Beschlusses langte weiteres Vorbringen des Vaters zum vom Erstgericht eingeholten Sachverständigengutachten ein, in welchem er (unter anderem) erstmals vorbrachte, die Mutter beziehe die Familienbeihilfe für die Minderjährige, und die Berücksichtigung dieses Umstands bei der künftigen Unterhaltsbemessung "im Hinblick auf die Aufhebung des § 12a FLAG" beantragte.Erst nach Fassung dieses Beschlusses langte weiteres Vorbringen des Vaters zum vom Erstgericht eingeholten Sachverständigengutachten ein, in welchem er (unter anderem) erstmals vorbrachte, die Mutter beziehe die Familienbeihilfe für die Minderjährige, und die Berücksichtigung dieses Umstands bei der künftigen Unterhaltsbemessung "im Hinblick auf die Aufhebung des Paragraph 12 a, FLAG" beantragte.

Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung des Unterhaltsherabsetzungsantrags und sprach - über Antrag des Vaters nach § 14a AußStrG - aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs im Hinblick auf die uneinheitliche Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage der amtswegigen Berücksichtigung der steuerlichen Transferleistungen auch ohne Antragstellung des Unterhaltsschuldners zulässig sei. Da sich der Vater nicht rechtzeitig zu den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens geäußert habe, seien diese der Beschlussfassung zugrundezulegen gewesen. Bei selbständig Erwerbstätigen sei das Durchschnittseinkommen der letzten drei Wirtschaftsjahre heranzuziehen, um Einkommensschwankungen, die auf steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten zurückzuführen seien, in ihrer Auswirkung auszuschalten. Von einer völlig atypisch ungünstigen Entwicklung der wirtschaftlichen Situation könne nicht gesprochen werden. Auch eine allfällige Krise der Bauwirtschaft erfasse keineswegs alle darin tätigen Unternehmen, es wäre Sache des Unterhaltspflichtigen gewesen, rechtzeitig konkrete Behauptungen hiezu aufzustellen. Die Neuerungserlaubnis des § 10 AußStrG beziehe sich nur auf Tatsachen, die bereits vor der erstrichterlichen Beschlussfassung eingetreten seien. Im Hinblick darauf, dass das die Bestimmung des § 12a FLAG teilweise aufhebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs bereits am 13. September 2002 kundgemacht worden sei, der Beschluss des Erstgerichts aber vom 20. Oktober 2003 stamme, bestehe keine Neuerungserlaubnis. Die Berücksichtigung der steuerlichen Entlastung durch Transferzahlungen im Rahmen der Familienbeihilfe setze eine Antragstellung des Unterhaltsschuldners voraus.Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung des Unterhaltsherabsetzungsantrags und sprach - über Antrag des Vaters nach Paragraph 14 a, AußStrG - aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs im Hinblick auf die uneinheitliche Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage der amtswegigen Berücksichtigung der steuerlichen Transferleistungen auch ohne Antragstellung des Unterhaltsschuldners zulässig sei. Da sich der Vater nicht rechtzeitig zu den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens geäußert habe, seien diese der Beschlussfassung zugrundezulegen gewesen. Bei selbständig Erwerbstätigen sei das Durchschnittseinkommen der letzten drei Wirtschaftsjahre heranzuziehen, um Einkommensschwankungen, die auf steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten zurückzuführen seien, in ihrer Auswirkung auszuschalten. Von einer völlig atypisch ungünstigen Entwicklung der wirtschaftlichen Situation könne nicht gesprochen werden. Auch eine allfällige Krise der Bauwirtschaft erfasse keineswegs alle darin tätigen Unternehmen, es wäre Sache des Unterhaltspflichtigen gewesen, rechtzeitig konkrete Behauptungen hiezu aufzustellen. Die Neuerungserlaubnis des Paragraph 10, AußStrG beziehe sich nur auf Tatsachen, die bereits vor der erstrichterlichen Beschlussfassung eingetreten seien. Im Hinblick darauf, dass das die Bestimmung des Paragraph 12 a, FLAG teilweise aufhebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs bereits am 13. September 2002 kundgemacht worden sei, der Beschluss des Erstgerichts aber vom 20. Oktober 2003 stamme, bestehe keine Neuerungserlaubnis. Die Berücksichtigung der steuerlichen Entlastung durch Transferzahlungen im Rahmen der Familienbeihilfe setze eine Antragstellung des Unterhaltsschuldners voraus.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und teilweise auch berechtigt.

a) Es entspricht der stRsp des Obersten Gerichtshofs, dass bei selbständig Erwerbstätigen die Unterhaltsbemessungsgrundlage durch Berechnung des Durchschnittseinkommens der drei letzten der Beschlussfassung vorangegangenen Wirtschaftsjahre gewonnen wird (1 Ob

656/90 = SZ 63/153 uva; RIS-Justiz RS0053251). In der Entscheidung 1

Ob 549/95 = EFSlg 77.030 hat der Oberste Gerichtshof bereits

klargestellt, dass nur bei Zuspruch von Unterhalt für die Zukunft eine derartige Betrachtungsweise die einzig mögliche ist, weil in einem solchen Fall nur an ein früheres Einkommen angeknüpft werden kann, wogegen in einem Fall, indem die Unterhaltspflicht für vergangene Zeitabschnitte zu prüfen ist, jeder Unterhaltsperiode die tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners gegenübergestellt werden kann und (wie zu ergänzen ist) muss. An dieser Rsp hat der Oberste Gerichtshof in der Folge festgehalten (3 Ob 202/01d = ÖA 2002, 81 mwN). Zu Recht rügt der Revisionsrekurswerber daher, dass die Vorinstanzen für den Zeitraum ab 1. Jänner 2003 keine Feststellungen zu seinem erzielten Einkommen getroffen haben. Es ist nicht erkennbar, dass etwa mangels Vorliegens verwertbarer Unterlagen für diesen Zeitraum keine Feststellungen möglich gewesen wären. Soweit daher die Vorinstanzen über den Unterhaltsanspruch der Minderjährigen im Zeitraum ab 1. Jänner 2003 entschieden haben, liegen sekundäre Feststellungsmängel vor. Deren Behebung erfordert die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen für diesen Zeitraum und Zurückverweisung an das Erstgericht, welches nach Verfahrensergänzung Feststellungen über die Einkünfte des Vaters ab 1. Jänner 2003 (soweit ermittelbar) zu treffen haben wird.

b) Im Hinblick auf die Entscheidung für die Monate November und Dezember 2002 liegen solche Feststellungsmängel aber nicht vor, zumal die Vorinstanzen für das Jahr 2002 ein durchschnittliches monatliches Einkommen des Vaters von 4.521 EUR ermittelt haben. Dass der Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters ausgehend von dieser Bemessungsgrundlage ohne allfällige Berücksichtigung steuerlicher Transferleistungen iSd Rsp des Obersten Gerichtshofs zu einer Anrechnung von dem Obsorgeberechtigten zufließenden Transferleistungen auf die Unterhaltsleistung entsprechend der neuen Rechtslage nach Aufhebung der Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" im § 12a FLAG durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 19. Juni 2002, G 7/02 (RIS-Justiz RS0117084, RS0117015, RS0117016 und RS0117017) nicht berechtigt ist, stellt der Revisionsrekurswerber nicht in Frage. Zu klären bleibt in diesem Zusammenhang daher, ob die von ihm erstmals nach Fassung des erstgerichtlichen Beschlusses über seinen Unterhaltsherabsetzungsantrag geforderte Berücksichtigung der steuerlichen Transferleistung von Amts wegen erfolgen hätte müssen oder nicht.b) Im Hinblick auf die Entscheidung für die Monate November und Dezember 2002 liegen solche Feststellungsmängel aber nicht vor, zumal die Vorinstanzen für das Jahr 2002 ein durchschnittliches monatliches Einkommen des Vaters von 4.521 EUR ermittelt haben. Dass der Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters ausgehend von dieser Bemessungsgrundlage ohne allfällige Berücksichtigung steuerlicher Transferleistungen iSd Rsp des Obersten Gerichtshofs zu einer Anrechnung von dem Obsorgeberechtigten zufließenden Transferleistungen auf die Unterhaltsleistung entsprechend der neuen Rechtslage nach Aufhebung der Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" im Paragraph 12 a, FLAG durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 19. Juni 2002, G 7/02 (RIS-Justiz RS0117084, RS0117015, RS0117016 und RS0117017) nicht berechtigt ist, stellt der Revisionsrekurswerber nicht in Frage. Zu klären bleibt in diesem Zusammenhang daher, ob die von ihm erstmals nach Fassung des erstgerichtlichen Beschlusses über seinen Unterhaltsherabsetzungsantrag geforderte Berücksichtigung der steuerlichen Transferleistung von Amts wegen erfolgen hätte müssen oder nicht.

Es entspricht stRsp des Obersten Gerichtshofs, dass im außerstreitigen Verfahren Neuerungen (das sind neue Tatsachen oder neue Beweismittel) im Rekurs nur soweit zulässig sind, als das Tatsachenvorbringen oder die Vorlage der Beweismittel in erster Instanz nicht möglich waren (4 Ob 254/03m mwN; RIS-Justiz RS0110773; zuletzt 5 Ob 117/04y). Das Neuerungsrecht des § 10 AußStrG geht nämlich nicht soweit, dass im Rekursverfahren auch noch neue Sachanträge gestellt werden können (zuletzt 9 Ob 69/04f). Auch im Außerstreitverfahren müssen vielmehr Tatsachen, auf die ein Antrag gestützt werden soll, bereits in erster Instanz vorgebracht werden (zuletzt 4 Ob 97/04z; RIS-Justiz RS0006790 [T1]; RS0006796 [T4]). Wie der Oberste Gerichtshof schon wiederholt ausgesprochen hat, gilt dies grundsätzlich auch dann, wenn im Unterhaltsverfahren die steuerliche Entlastung iS einer Anrechnung von dem Obsorgeberechtigten zufließenden Transferleistungen auf die Unterhaltsleistung entsprechend der neuen Rechtslage angestrebt wird. Ein zwingender Charakter der steuerlichen Entlastung des Unterhaltsschuldners ist nämlich nicht ersichtlich. Die Entlastung hängt von der Disposition des Unterhaltspflichtigen ab. Der Untersuchungsgrundsatz im außerstreitigen Verfahren geht nicht soweit, dass von Amts wegen eine vom Unterhaltsschuldner gar nicht begehrte Steuerentlastung vorgenommen werden müsste, der Partei also ein verzichtbarer Rechtsanspruch (Rechtsgrund) geradezu aufgedrängt werden müsste (4 Ob 254/03m mwN). Anderes gilt dann, wenn dem Unterhaltspflichtigen ein Vorbringen in diese Richtung in erster Instanz mangels Zumutbarkeit der Kenntnis der Anhörung der Rechtslage infolge der Aufhebung eines Gesetzes durch den Verfassungsgerichtshof nicht möglich war (4 Ob 185/03i).Es entspricht stRsp des Obersten Gerichtshofs, dass im außerstreitigen Verfahren Neuerungen (das sind neue Tatsachen oder neue Beweismittel) im Rekurs nur soweit zulässig sind, als das Tatsachenvorbringen oder die Vorlage der Beweismittel in erster Instanz nicht möglich waren (4 Ob 254/03m mwN; RIS-Justiz RS0110773; zuletzt 5 Ob 117/04y). Das Neuerungsrecht des Paragraph 10, AußStrG geht nämlich nicht soweit, dass im Rekursverfahren auch noch neue Sachanträge gestellt werden können (zuletzt 9 Ob 69/04f). Auch im Außerstreitverfahren müssen vielmehr Tatsachen, auf die ein Antrag gestützt werden soll, bereits in erster Instanz vorgebracht werden (zuletzt 4 Ob 97/04z; RIS-Justiz RS0006790 [T1]; RS0006796 [T4]). Wie der Oberste Gerichtshof schon wiederholt ausgesprochen hat, gilt dies grundsätzlich auch dann, wenn im Unterhaltsverfahren die steuerliche Entlastung iS einer Anrechnung von dem Obsorgeberechtigten zufließenden Transferleistungen auf die Unterhaltsleistung entsprechend der neuen Rechtslage angestrebt wird. Ein zwingender Charakter der steuerlichen Entlastung des Unterhaltsschuldners ist nämlich nicht ersichtlich. Die Entlastung hängt von der Disposition des Unterhaltspflichtigen ab. Der Untersuchungsgrundsatz im außerstreitigen Verfahren geht nicht soweit, dass von Amts wegen eine vom Unterhaltsschuldner gar nicht begehrte Steuerentlastung vorgenommen werden müsste, der Partei also ein verzichtbarer Rechtsanspruch (Rechtsgrund) geradezu aufgedrängt werden müsste (4 Ob 254/03m mwN). Anderes gilt dann, wenn dem Unterhaltspflichtigen ein Vorbringen in diese Richtung in erster Instanz mangels Zumutbarkeit der Kenntnis der Anhörung der Rechtslage infolge der Aufhebung eines Gesetzes durch den Verfassungsgerichtshof nicht möglich war (4 Ob 185/03i).

Für einen generell auf Abweisung eines Erhöhungsbegehrens gerichteten Gegenantrag hat der Oberste Gerichtshof in einer jüngeren Entscheidung - entgegen der zu 6 Ob 91/03f vertretenen Auffassung - festgehalten, dass in diesem Fall keine Verletzung des "Antragsprinzips" vorliegt, wenn kein Grund zur Annahme besteht, der Vater habe gerade auf die - nach der nunmehr ständigen Judikatur unmittelbar aus dem Gesetz ableitbare - Anrechnung von Teilen der dem anderen Elternteil zukommenden Transferleistungen auf seine Geldunterhaltspflicht verzichten wollen. Die unstrittige/aktenkundige Tatsache des Bezugs der Familienbeihilfe durch die Mutter muss in Wahrnehmung des Grundsatzes der Amtswegigkeit, daher auch ohne ausdrücklichen "Antrag" des Vaters ebenso berücksichtigt werden, wie der Kinderabsetzbetrag, der nach eindeutiger Gesetzeslage (§ 33 Abs 4 lit c EStG) gemeinsam mit der Familienbeihilfe ausgezahlt wird. Für die Ermittlung der Unterhaltshöhe maßgebliche Umstände, die unstritig sind, oder sich im Verfahren eindeutig ergeben haben, sind im Rahmen der rechtlichen Beurteilung innerhalb des durch die Sachanträge der Beteiligten abgesteckten Entscheidungsspielraums des Gerichts ohne weiteres zu verwerten (1 Ob 208/03z = JBl 2004, 306 = RZ 2004, 138; 4 Ob 254/03m).Für einen generell auf Abweisung eines Erhöhungsbegehrens gerichteten Gegenantrag hat der Oberste Gerichtshof in einer jüngeren Entscheidung - entgegen der zu 6 Ob 91/03f vertretenen Auffassung - festgehalten, dass in diesem Fall keine Verletzung des "Antragsprinzips" vorliegt, wenn kein Grund zur Annahme besteht, der Vater habe gerade auf die - nach der nunmehr ständigen Judikatur unmittelbar aus dem Gesetz ableitbare - Anrechnung von Teilen der dem anderen Elternteil zukommenden Transferleistungen auf seine Geldunterhaltspflicht verzichten wollen. Die unstrittige/aktenkundige Tatsache des Bezugs der Familienbeihilfe durch die Mutter muss in Wahrnehmung des Grundsatzes der Amtswegigkeit, daher auch ohne ausdrücklichen "Antrag" des Vaters ebenso berücksichtigt werden, wie der Kinderabsetzbetrag, der nach eindeutiger Gesetzeslage (Paragraph 33, Absatz 4, Litera c, EStG) gemeinsam mit der Familienbeihilfe ausgezahlt wird. Für die Ermittlung der Unterhaltshöhe maßgebliche Umstände, die unstritig sind, oder sich im Verfahren eindeutig ergeben haben, sind im Rahmen der rechtlichen Beurteilung innerhalb des durch die Sachanträge der Beteiligten abgesteckten Entscheidungsspielraums des Gerichts ohne weiteres zu verwerten (1 Ob 208/03z = JBl 2004, 306 = RZ 2004, 138; 4 Ob 254/03m).

Im vorliegenden Fall hat der Vater jedoch keinen irgendwelche Einschränkungen erkennen lassenden Gegenantrag zu einem Unterhaltserhöhungsbegehren, sondern vielmehr einen Unterhaltsherabsetzungsantrag gestellt, welchen er ausdrücklich auf seine mittlerweile eingetretene Einkommensminderung sowie das Hinzutreten einer weiteren Sorgepflicht gestützt hat. Zu berücksichtigen ist weiters, dass der Zeitpunkt der Bekanntmachung des Verfassungsgerichtshoferkenntnisses sowie der darauf folgenden Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs, mit den diesem Erkenntnis Rechnung getragen wurde (RIS-Justiz RS0117084, RS0117015, RS0117016 und RS0117017) lange vor jenem des bekämpften erstgerichtlichen Beschlusses liegt. Da die Aufhebung der diesbezüglichen Wortfolge in § 12a FLAG bereits am 13. September 2002 öffentlich kundgemacht worden ist (BGBl I 2002/152), wäre es dem Antragsteller möglich gewesen, ausreichende Tatsachenbehauptungen zu dem darin behandelten Unterhaltsherabsetzungsgrund im Verfahren erster Instanz bereits vor der am 23. Oktober 2003 ergangenen Entscheidung des Erstgerichts vorzubringen (7 Ob 92/03k = ÖA 2003, 215).Im vorliegenden Fall hat der Vater jedoch keinen irgendwelche Einschränkungen erkennen lassenden Gegenantrag zu einem Unterhaltserhöhungsbegehren, sondern vielmehr einen Unterhaltsherabsetzungsantrag gestellt, welchen er ausdrücklich auf seine mittlerweile eingetretene Einkommensminderung sowie das Hinzutreten einer weiteren Sorgepflicht gestützt hat. Zu berücksichtigen ist weiters, dass der Zeitpunkt der Bekanntmachung des Verfassungsgerichtshoferkenntnisses sowie der darauf folgenden Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs, mit den diesem Erkenntnis Rechnung getragen wurde (RIS-Justiz RS0117084, RS0117015, RS0117016 und RS0117017) lange vor jenem des bekämpften erstgerichtlichen Beschlusses liegt. Da die Aufhebung der diesbezüglichen Wortfolge in Paragraph 12 a, FLAG bereits am 13. September 2002 öffentlich kundgemacht worden ist (BGBl römisch eins 2002/152), wäre es dem Antragsteller möglich gewesen, ausreichende Tatsachenbehauptungen zu dem darin behandelten Unterhaltsherabsetzungsgrund im Verfahren erster Instanz bereits vor der am 23. Oktober 2003 ergangenen Entscheidung des Erstgerichts vorzubringen (7 Ob 92/03k = ÖA 2003, 215).

Im Hinblick auf die Entscheidung betreffend die Monate November und Dezember 2002 hat das Rekursgericht daher zu Recht von einer Berücksichtigung der dem nichtgeldunterhaltspflichtigen Obsorgeberechtigten zufließenden Transferleistungen zugunsten des unterhaltsverpflichteten Vaters abgesehen.