Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Josef K*****, vertreten durch Mag. Harald Schuh und Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte und gefährdende Partei Hansjörg J*****, vertreten durch Dr. Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, wegen Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen (Streitwert S 700.000,--), infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 2. Mai 2001, GZ 4 R 74/01g-9, womit der Beschluss des Landesgerichts Linz vom 23. Jänner 2001, GZ 5 Cg 262/00z-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten und gefährdenden Partei die mit S 24.679,80 (darin enthalten S 4.113,30 Ust) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu zahlen.

Begründung:

Die klagende und gefährdete Partei (in der Folge kurz Kläger) begehrt die Nichtigerklärung der in der Generalversammlung der beklagten und gefährdenden Partei (in der Folge kurz beklagte Partei) vom 28. 11. 2000 gefassten Beschlüsse auf

1. Kapitalerhöhung und Umstellung auf Euro 140.000,-- sowie Festlegung eines Agios in Höhe von Euro 270.000,-- zur Finanzierung des Ausbaus des Unternehmens N***** und die entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrags sowie die Zulassung der Gesellschafter zur Übernahme und

2. Gründung einer "N*****-Stiftung" zum 31. 12. 2000 und Festlegung des zu stiftenden Kapitals (Bar, Forderungen, Beteiligungen).

Zur Sicherung dieses Anspruchs beantragte der Kläger die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die Ausführung dieses Beschlusses bis zur rechtskräftigen Beendigung des von ihm angestrengten Rechtsstreits aufgeschoben werden sollte. Er brachte dazu vor, durch Umsetzung der Beschlüsse vom 28. 11. 2000 drohe sowohl der Gesellschaft als auch dem Kläger ein unwiederbringlicher Nachteil, weil der dadurch erreichte Zustand nicht rückführbar sei. Infolge Durchführung der Kapitalerhöhung würde der Kläger massiv in seinen Vermögensverhältnissen, vor allem an seinem Gewinn- und Gesellschaftsanteil geschädigt und in seinen Minderheitsrechten eingeschränkt werden. Insbesondere durch die Einbringung des Gesellschaftsvermögens in eine Stiftung werde sowohl die Gesellschaft ihr gesamtes Vermögen verlieren, als auch der Kläger neben dem Verlust aller Einflussmöglichkeiten auch eine vollständige Entwertung seines Kapitalanteils erleiden. Durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung entstehe der Gesellschaft hingegen kein wesentlicher Nachteil, weil die Umsetzung der Beschlüsse auch zu einem späteren Zeitpunkt möglich wäre. Auf die Ausführungen in der Anfechtungsklage werde ausdrücklich verwiesen.

In der Klagserzählung wird unter anderem geltend gemacht, die beabsichtigte Kapitalerhöhung erfolge ohne jede betriebliche Notwendigkeit und sei daher nicht zulässig. Sowohl bei der Hansjörg J***** GmbH als auch bei der N***** Raumtextil GmbH seien bereits ungewöhnlich hohe Rücklagen vorhanden, die für allfällige Investitionen zur Verfügung stünden. In der N***** Raumtextil GmbH seien laut Jahresabschluss vom 30. 9. 1999 bereits liquide Mittel von rund 58 Mio S veranlagt. In der Hansjörg J***** GmbH betrügen die "parkenden" liquiden Eigenmitteln 35 Mio S. Die Kapitalerhöhung in der Hansjörg J***** GmbH sei jedenfalls nicht geeignet oder notwendig, um den behaupteten Ausbau des Unternehmens "N***** Raumtextil GmbH" zu finanzieren. Die im Vergleich zu den bereits vorhandenen Geldmitteln geringfügige Kapitalerhöhung erfolge ausschließlich dazu, die Anteile der Minderheitsgesellschafter, darunter der Kläger, in rechtsmissbräuchlicher und treuwidriger Weise "auszudünnen". Sie führe faktisch dazu, dass die Minderheitsgesellschafter nicht in der Lage seien, die ihren Beteiligungsquoten entsprechenden Anteile zu übernehmen. Sie seien infolge jahrelanger Zurückhaltung von Geldmitteln der Gesellschaft kapitalarm und daher zur Ausnützung des Bezugsrechts außerstande. Die dargestellte Vorgangsweise führe zu einem verbotenen und verdeckten Bezugsrechtsausschluss der Minderheitsgesellschafter. Es sei den Mehrheitsgesellschaftern bekannt, dass der Kläger Sorgepflichten für eine Ehefrau und zwei Kinder habe und auf Grund seiner familiären und finanziellen Situation nicht an der beabsichtigten Kapitalerhöhung und dem beschlossenen Agio teilhaben könne. Die Vorgehensweise sei auch sinnlos. Der Kläger habe wie auch der andere Minderheitsgesellschafter bereits bei der letzten Generalversammlung ausdrücklich seine Anteile zur Abtretung angeboten. Die gesamte bisherige Vorgangsweise der Geschäftsführung der Hansjörg J***** GmbH sei darauf ausgelegt, die beiden Minderheitsgesellschafter aus der Gesellschaft zu verdrängen. Dies sei eine schikanöse, rechtsmissbräuchlich und den guten Sitten widersprechende Vorgangsweise. Die in Aussicht genommene Kapitalerhöhung in Verbindung mit dem faktischen Bezugsrechtsausschluss der Minderheitsgesellschaft widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Nach all dem stehe dem überstimmten Gesellschafter das Recht der Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zu. Es sei unrichtig, dass die Gesellschaft neue Maschinen anschaffen müsse, weil der Markt ohnedies bereits von einer Überkapazität betroffen sei und auch von der N*****-Gruppe seit mehreren Jahren die vorhandene Kapazität nicht voll ausgenützt werde. Ebenso entbehre die Erklärung, man müsse die Betriebsliegenschaft aus Gründen der Standortsicherung kaufen, jeder Grundlage, weil ein nur nach dem MRG kündbarer unbefristeter Mietvertrag bestehe. Der Tagesordnungspunkt 2. der Generalversammlung sei unbestimmt und daher unzulässig und eine Beschlussfassung wäre daher nur bei - hier nicht gegebener - Einstimmigkeit zulässig gewesen. Der Beschluss sei insoweit mangels ordnungsgemäßer Einberufung nicht zustandegekommen. Durch die beabsichtigte Stifung würde das gesamte Vermögen der beklagten Partei unentgeltlich ausgegliedert bzw an einen Dritten übertragen, und es verbliebe der beklagten Partei keinerlei wesentliches Vermögen. Die beiden Minderheitsgesellschafter würden dadurch einen enormen Vermögensnachteil erleiden. Da ihnen in der beabsichtigten Stifung keinerlei Rechte und Befugnisse eingeräumt worden seien würden auch ihre Gesellschaftsrechte beseitigt werden. Die Vorgangsweise verstoße auch gegen Gläubigerschutzbestimmungen und Einlagenrückgewährverbote. Faktisch werde damit eine Änderung des Unternehmensgegenstands, die gemäß § 50 Abs 3 GmbHG einstimmig erfolgen müsste, vorgenommen; der Beschluss sei auch von inhaltlicher Nichtigkeit betroffen.In der Klagserzählung wird unter anderem geltend gemacht, die beabsichtigte Kapitalerhöhung erfolge ohne jede betriebliche Notwendigkeit und sei daher nicht zulässig. Sowohl bei der Hansjörg J***** GmbH als auch bei der N***** Raumtextil GmbH seien bereits ungewöhnlich hohe Rücklagen vorhanden, die für allfällige Investitionen zur Verfügung stünden. In der N***** Raumtextil GmbH seien laut Jahresabschluss vom 30. 9. 1999 bereits liquide Mittel von rund 58 Mio S veranlagt. In der Hansjörg J***** GmbH betrügen die "parkenden" liquiden Eigenmitteln 35 Mio S. Die Kapitalerhöhung in der Hansjörg J***** GmbH sei jedenfalls nicht geeignet oder notwendig, um den behaupteten Ausbau des Unternehmens "N***** Raumtextil GmbH" zu finanzieren. Die im Vergleich zu den bereits vorhandenen Geldmitteln geringfügige Kapitalerhöhung erfolge ausschließlich dazu, die Anteile der Minderheitsgesellschafter, darunter der Kläger, in rechtsmissbräuchlicher und treuwidriger Weise "auszudünnen". Sie führe faktisch dazu, dass die Minderheitsgesellschafter nicht in der Lage seien, die ihren Beteiligungsquoten entsprechenden Anteile zu übernehmen. Sie seien infolge jahrelanger Zurückhaltung von Geldmitteln der Gesellschaft kapitalarm und daher zur Ausnützung des Bezugsrechts außerstande. Die dargestellte Vorgangsweise führe zu einem verbotenen und verdeckten Bezugsrechtsausschluss der Minderheitsgesellschafter. Es sei den Mehrheitsgesellschaftern bekannt, dass der Kläger Sorgepflichten für eine Ehefrau und zwei Kinder habe und auf Grund seiner familiären und finanziellen Situation nicht an der beabsichtigten Kapitalerhöhung und dem beschlossenen Agio teilhaben könne. Die Vorgehensweise sei auch sinnlos. Der Kläger habe wie auch der andere Minderheitsgesellschafter bereits bei der letzten Generalversammlung ausdrücklich seine Anteile zur Abtretung angeboten. Die gesamte bisherige Vorgangsweise der Geschäftsführung der Hansjörg J***** GmbH sei darauf ausgelegt, die beiden Minderheitsgesellschafter aus der Gesellschaft zu verdrängen. Dies sei eine schikanöse, rechtsmissbräuchlich und den guten Sitten widersprechende Vorgangsweise. Die in Aussicht genommene Kapitalerhöhung in Verbindung mit dem faktischen Bezugsrechtsausschluss der Minderheitsgesellschaft widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Nach all dem stehe dem überstimmten Gesellschafter das Recht der Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zu. Es sei unrichtig, dass die Gesellschaft neue Maschinen anschaffen müsse, weil der Markt ohnedies bereits von einer Überkapazität betroffen sei und auch von der N*****-Gruppe seit mehreren Jahren die vorhandene Kapazität nicht voll ausgenützt werde. Ebenso entbehre die Erklärung, man müsse die Betriebsliegenschaft aus Gründen der Standortsicherung kaufen, jeder Grundlage, weil ein nur nach dem MRG kündbarer unbefristeter Mietvertrag bestehe. Der Tagesordnungspunkt 2. der Generalversammlung sei unbestimmt und daher unzulässig und eine Beschlussfassung wäre daher nur bei - hier nicht gegebener - Einstimmigkeit zulässig gewesen. Der Beschluss sei insoweit mangels ordnungsgemäßer Einberufung nicht zustandegekommen. Durch die beabsichtigte Stifung würde das gesamte Vermögen der beklagten Partei unentgeltlich ausgegliedert bzw an einen Dritten übertragen, und es verbliebe der beklagten Partei keinerlei wesentliches Vermögen. Die beiden Minderheitsgesellschafter würden dadurch einen enormen Vermögensnachteil erleiden. Da ihnen in der beabsichtigten Stifung keinerlei Rechte und Befugnisse eingeräumt worden seien würden auch ihre Gesellschaftsrechte beseitigt werden. Die Vorgangsweise verstoße auch gegen Gläubigerschutzbestimmungen und Einlagenrückgewährverbote. Faktisch werde damit eine Änderung des Unternehmensgegenstands, die gemäß Paragraph 50, Absatz 3, GmbHG einstimmig erfolgen müsste, vorgenommen; der Beschluss sei auch von inhaltlicher Nichtigkeit betroffen.

Die beklagte Partei wendete im Wesentlichen ein, dass ein unwiederbringlicher Schaden gar nicht denkbar sei, weil die angefochtenen Beschlüsse im Firmenbuch rückführbar seien und ein eventuell bestehender Schaden auch ersetzt werden könnte. Im Übrigen seien die Beschlüsse bereits durchgeführt, weshalb eine Gefahrenlage bzw ein Sicherungsinteresse des Klägers zu verneinen sei. Die Erhöhung des Stammkapitals bedürfe keiner besonderen Voraussetzungen, sondern nur eines Gesellschafterbeschlusses mit qualifizierter Mehrheit. Die Entscheidung liege im alleinigen Ermessen der Geschäftsführung, die sie zum Wohle der Gesellschaft wahrzunehmen habe. Alle Gesellschafter seien entsprechend ihren Stammeinlagen zur Übernahme der Kapitalerhöhung zugelassen worden. Die Erhöhung des Stammkapitals erhöhe den Wert des jeweiligen Gesellschaftsanteils, weshalb für die Gesellschafter auch daraus kein Nachteil erwachse. Die Behauptungen über die vorhandenen liquiden Mittel seien täuschungsfähig, weil diese lediglich durch fehlende Abschreibungen für notwendige Investitionen gebildet worden seien. Eine Verschwendung dieser Mittel für persönliche und eigennützige Interessen der Gesellschafter zöge für die beklagte Partei einen gravierenden finanziellen Nachteil, der sogar ihre Existenz gefährden könnte, nach sich. Die vorhandenen Mittel reichten für die notwendige Erneuerung des überalteten Maschinenparks nicht aus. Die Kapitalerhöhung samt Agio bedeute eine Summe frischen Kapitals von Euro 337.327,17. Auf Grund der bisherigen (strittigen) Beteiligung des Klägers würde auf ihn 10 %, umgerechnet S 464.172,30 entfallen. Bei einem monatlichen Einkommen von brutto S 75.090,-- 14-mal jährlich könne von einer Kapitalarmut und Unfähigkeit zur Übernahme der der Beteiligungsquote entsprechenden Anteile nicht gesprochen werden. Dem Kläger stehe kein Anfechtungsanspruch gegen den Kapitalerhöhungsbeschluss zu. Im Übrigen sei die Kapitalerhöhung bereits durchgeführt worden, weil die festgelegten Übernahmsfristen zum Zeitpunkt der Klagseinbringung bereits abgelaufen seien. Auch aus diesem Grund sei die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr möglich. Die Gründung einer Privatstiftung im Rahmen des Gesellschaftszwecks bedürfe keiner Beschlussfassung durch die Generalversammlung. Der entsprechende Tagesordnungspunkt sei im Übrigen ausreichend konkret gefasst gewesen. Ein formeller Einberufungsmangel entbehrte im Übrigen der Kausalität, weil der Beschluss ohnedies in der vorliegenden Form zustandegekommen wäre. Unter den Gegenstand des Unternehmens falle auch die Gründung einer Privatstifung zur Schaffung und Sicherung von Anlagevermögen der Gruppe. Darin sei auch kein Verschenken von Vermögen an einen Dritten zu erkennen. Das in die Stiftung eingebrachte Vermögen sei zweckgebunden und diene der Absicherung des Unternehmens sowie der Förderung des Unternehmensgegenstands. Die Maßnahme sichere auch langfristig die Werthaltigkeit der Gesellschaftsanteile. Die Stiftung sei auch bereits gegründet und im Firmenbuch eingetragen, weshalb insofern kein Sicherungsinteresse der klagenden Partei mehr bestehe.

Das Erstgericht wies den Provisorialantrag ab.

Es nahm als bescheinigt an, der Unternehmensgegenstand schließe unter anderem auch die Berechtigung der beklagten Partei ein, alle zur Erfüllung des Gesellschaftszwecks förderlichen Handlungen und Maßnahmen zu ergreifen. Der Kläger habe auf Grund der von ihm geleisteten Stammeinlage ein 10 %-iges Stimmrecht bei der beklagten Partei. Diese sei 100 %-ige Gesellschafterin der N***** Raumtextil GmbH. Geschäftsführer der beklagten Partei sei Hansjörg J*****, der zu 25 % auch an deren Stammkapital beteiligt sei. Die restlichen Gesellschaftsanteile hielten die Ehegattin des Geschäftsführers (60 %) und ein weiterer Gesellschafter (5 %).

Die außerordentliche Generalversammlung vom 28. 11. 2000 sei durch den Geschäftsführer der beklagten Partei unter konkreter Benennung von Tagesordnungspunkten einberufen worden. Sämtliche Gesellschafter seien anwesend gewesen und zur Übernahme der Kapitalerhöhung mit Zahlung des anteiligen Agios zugelassen worden. Die Kapitalerhöhung sei deshalb vorgesehen gewesen, um die gemietete Betriebsliegenschaft anzukaufen und den erneuerungsbedürftigen Maschinenpark zu ersetzen. Der Beschluss über die Kapitalerhöhung sei mit 85 % der Stimmen gefasst worden. Wegen eines von ihm behaupteten formellen Einberufungsfehlers habe der Kläger zum Tagesordnungspunkt der Stiftung die Diskussion, Beratung, Erörterung und Abstimmung abgelehnt und deswegen Widerspruch erhoben. In der Generalversammlung sei erörtert worden, dass als Stifter die beklagte Partei und die N*****-Raumtextil GmbH mit einem Barbetrag von Euro 75.000,-- auftreten und dass die Beteiligungen der beklagten Partei an der N*****-Raumtextil GmbH sowie eine Forderung der beklagten Partei an diese Gesellschaft im Betrag von Euro 1,250.000,-- eingebracht werden sollten. Der Tagesordnungspunkt über die Stiftung sei mit 85 % angenommen worden, die Minderheitsgesellschafter (darunter der Kläger) hätten sich an der Abstimmung nicht beteiligt. Dass die Kapitalerhöhung betrieblich nicht notwendig sei, gelte nicht als bescheinigt.

Der Kläger habe im Jahr 2000 bei der N*****-Raumtextil GmbH als Angestellter ein Bruttogehalt von S 1,057.569,-- (inklusive 13. und 14. Monatsgehalts, netto daher S 653.524,55 bezogen. Er sei sorgepflichtig für die Ehefrau und zwei Kinder.

Die "N*****-Privatstiftung" sei bereits am 30. 12. 2000 im Firmenbuch eingetragen worden. Die Stiftungsurkunde stamme vom 12. 12. 2000 mit Änderung/Nachtrag vom 27. 12. 2000. Dem Vorstand dieser Stiftung gehörten der Geschäftsführer der beklagten Partei als Vorsitzender und drei weitere Personen an. Der Vorstandsvorsitzende sei berechtigt, die Privatstiftung gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied zu vertreten. Stiftungszweck sei die Förderung und Erhaltung der Unternehmen der Stifterinnen, Beschaffung von Produktionsmitteln und Anlagegütern sowie die Finanzierung von Forschungsprojekten.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, die Kapitalerhöhung auf Euro 140.000,-- habe zu keinem faktischen Bezugsrechtsausschluss des Klägers geführt. Der Kläger hätte insgesamt nur S 464.172,30 aufwenden müssen, um seinen derzeitigen Anteil an der GmbH halten zu können. Bei einem jährlichen Nettoeinkommen von S 653.524,55 könne davon ausgegangen werden, dass eine solche Kapitalerhöhung nicht die finanziellen Möglichkeiten des Klägers sprenge. Zwar sei er für seine Frau und zwei Kinder sorgepflichtig, habe aber die Höhe dieser Verpflichtungen nicht bescheinigt. Es widerspreche nicht dem Gleichheitssatz, wenn ein Gesellschafter die Anteile wegen zu geringer finanzieller Mittel nicht übernehmen könne. Im Übrigen wäre selbst ein faktischer Bezugsrechtsausschluss durch die betriebliche Notwendigkeit (Maschinenparkerneuerung etc) gedeckt. Im zweiten Punkt mangle es an einem Sicherungsinteresse des Klägers, weil die Privatstiftung bereits am 30. 12. 2000 in das Firmenbuch eingetragen worden sei.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands bei jedem einzelnen Begehren S 260.000,-- übersteige, und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Die Wirksamkeit des Beschlusses über die Erhöhung des Stammkapitals sei nicht von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gesellschafter zur Übernahme der neuen Stammanteile abhängig. Der Beschluss sei gefasst worden, um die gemietete Betriebsliegenschaft anzukaufen und einen erneuerungsbedürftigen Maschinenpark zu ersetzen, und nicht etwa, um finanzschwachen Gesellschaftern die Ausübung ihres Bezugsrechts unmöglich zu machen. Ob die zum Stiftungsbeschluss beantragte einstweilige Verfügung zwecklos sei, weil sie infolge Gründung und Eintragung der Privatstiftung samt Festlegung des einzubringenden Vermögens die Gefährdung des Klägers ohnehin nicht mehr verhindern könne, müsse nicht abschließend geprüft werden, weil dem Kläger "mangels Anfechtungstatbestand kein Klagerecht zukomme". In der Tagesordnung sei der wesentliche Inhalt der wegen der Stiftung beabsichtigten Besprechung und Beschlussfassung ausreichend konkret bezeichnet worden. Der Beschluss habe weder zwingendes Recht noch den Gesellschaftsvertrag verletzt. Die Errichtung einer Privatstiftung und die Stiftung von Vermögen sei vom Unternehmensgegenstand der beklagten Partei umfasst. Die beschlossene Maßnahme sei auf deren allfällige wirtschaftliche Nachteiligkeit nicht zu prüfen. Da der Zweck der Privatstiftung darin liege, die Unternehmen der Stifterinnen zu fördern, zu erhalten, für sie Produktionsmittel und Anlagegüter sowie Produktionsstandorte zu beschaffen und zur Verfügung zu stellen, Forschungsprojekte zu finanzieren, deren ausschließlicher Vorteil dem Unternehmen der Stifterinnen zufalle, sowie alle Handlungen vorzunehmen, die zur Vermögensvermehrung bei den Stifterinnen, die zugleich Begünstigte der Privatstiftung seien, führen können, und da die Stifterinnen zur Aufsicht über die satzungsmäßige Verwendung des Stiftungsvermögens berechtigt seien und zu diesem Zweck Gerichte anrufen könnten, könne von einer Entäußerung allen Vermögens und der Begebung allen Einflusses der beklagten Partei nicht gesprochen werden. Selbst wenn man von einer Abänderung des Unternehmensgegenstands durch die Beschlussfassung über die Gründung der Stiftung ausginge, hätte ein solcher Beschluss nur eine Mehrheit von drei Vierteln der Stimmberechtigten erfordert. Eine mit der Gründung der Privatstiftung verbundene sittenwidrige Schädigung der Mehrheitsgesellschafter sei nicht zu erkennen.

Der gegen diese Entscheidung erhobene Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 25. 9. 2001, AZ 1 Ob 190/01z, in dem vom zweiten Minderheitsgesellschafter angestrengten Provisiorialverfahren Folgendes ausgeführt:

"I.) Zum Beschluss über die Kapitalerhöhung:

Die Vorinstanzen nahmen auf der Tatsachenebene an, dem Kläger sei die Bescheinigung, dass die Kapitalerhöhung betrieblich nicht erforderlich sei, nicht gelungen. Dem gegenüber sahen die Vorinstanzen als bescheinigt an, dass die Kapitalerhöhung wegen betrieblicher Notwendigkeit beschlossen worden sei; der Oberste Gerichtshof ist auch bei der Entscheidung über einen im Provisorialverfahren erhobenen Revisionsrekurs nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz, weshalb er an den von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt, dessen Überprüfung ihm entzogen ist, gebunden ist (MR 1994, 66; ÖBl 1989, 167; ÖBl 1984, 43 uva; Kodek in Angst, Komm z EO Rz 26 zu § 389). Es wurde auch nicht als bescheinigt angenommen, dass der Beschluss über die Erhöhung des Stammkapitals zumindest überwiegend zu dem Zweck gefasst worden wäre, um finanzschwachen Gesellschaftern die Ausübung ihres Bezugsrechts unmöglich zu machen (...); der vom Kläger zu erbringende Nachweis eines Rechtsmissbrauchs in dessen tatsächlichen Voraussetzungen wurde also nicht erbracht; auch deren Verneinung ist ein Akt der richterlichen Beweiswürdigung, der der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht zugänglich ist (RdW 1988, 134).Die Vorinstanzen nahmen auf der Tatsachenebene an, dem Kläger sei die Bescheinigung, dass die Kapitalerhöhung betrieblich nicht erforderlich sei, nicht gelungen. Dem gegenüber sahen die Vorinstanzen als bescheinigt an, dass die Kapitalerhöhung wegen betrieblicher Notwendigkeit beschlossen worden sei; der Oberste Gerichtshof ist auch bei der Entscheidung über einen im Provisorialverfahren erhobenen Revisionsrekurs nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz, weshalb er an den von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt, dessen Überprüfung ihm entzogen ist, gebunden ist (MR 1994, 66; ÖBl 1989, 167; ÖBl 1984, 43 uva; Kodek in Angst, Komm z EO Rz 26 zu Paragraph 389,). Es wurde auch nicht als bescheinigt angenommen, dass der Beschluss über die Erhöhung des Stammkapitals zumindest überwiegend zu dem Zweck gefasst worden wäre, um finanzschwachen Gesellschaftern die Ausübung ihres Bezugsrechts unmöglich zu machen (...); der vom Kläger zu erbringende Nachweis eines Rechtsmissbrauchs in dessen tatsächlichen Voraussetzungen wurde also nicht erbracht; auch deren Verneinung ist ein Akt der richterlichen Beweiswürdigung, der der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht zugänglich ist (RdW 1988, 134).

Der Einwand, es liege ein "faktischer Bezugsrechtsausschluss" vor, geht schon deshalb ins Leere, weil eine Erhöhung des Stammkapitals nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass ein Gesellschafter wirtschaftlich nicht in der Lage ist, die neuen Stammanteile zu übernehmen (SZ 54/15; Koppensteiner, Komm z GmbHG2 Rz 15 zu § 52)."Der Einwand, es liege ein "faktischer Bezugsrechtsausschluss" vor, geht schon deshalb ins Leere, weil eine Erhöhung des Stammkapitals nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass ein Gesellschafter wirtschaftlich nicht in der Lage ist, die neuen Stammanteile zu übernehmen (SZ 54/15; Koppensteiner, Komm z GmbHG2 Rz 15 zu Paragraph 52,)."

Im vorliegenden Fall wird im Revisionsrekurs dazu lediglich geltend gemacht, das Rekursgericht sei nicht auf den Umstand eingegangen, dass die (im Verhältnis zu den in erster Instanz festgestellten, bei der beklagten Partei vorhandenen Mitteln) relativ geringfügige Kapitalerhöhung samt beschlossenem Agio die vorgebrachte Rechtswidrigkeit in Form eines verdeckten Bezugsrechtsausschlusses der Minderheitsgesellschafter geradezu indiziere.

Damit wird aber eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts nicht aufgezeigt, behauptet doch der Kläger nicht einmal, er sei mangels ausreichender finanzieller Mittel nicht in der Lage, an der Kapitalerhöhung teilzunehmen. Schon deshalb geht der Hinweis auf die dargelegten, im Wesentlichen wohl auf einen Aufsatz von Lutter, JZ 1976, 228 zurückgehenden Lehrmeinungen ins Leere, in denen jeweils von Kapitalarmut eines Gesellschafters im Augenblick die Rede ist.

Weiters wurde in der Entscheidung 1 Ob 190/01z ausgeführt:

"II.) Zum Beschluss über die Gründung der Privatstiftung:

Es kann in der Tat dahingestellt bleiben, ob der Kläger zufolge Gründung und Eintragung der Privatstiftung im Firmenbuch überhaupt noch ein Sicherungsinteresse in der von ihm begehrten Richtung hat.

Sein Sicherungsantrag ist nämlich keinesfalls berechtigt:

Entgegen der Ansicht des Klägers wurde die Generalversammlung auch zum Tagesordnungspunkt der Gründung der Privatstiftung ordnungsgemäß und § 38 Abs 2 GmbHG entsprechend einberufen. Nach der zitierten Gesetzesstelle ist der "Zweck der Versammlung" möglichst bestimmt zu bezeichnen. Die beabsichtigten Anträge müssen - wie sich aus § 38 Abs 5 GmbHG ergibt - in der Einlandung zur Generalversammlung nicht angegeben werden (SZ 54/15). In der Einberufung zur Generalversammlung war als Tagesordnungspunkt - wörtlich - die "Gründung der N*****-Stiftung vor dem 31. 12. 2000 und Festlegung des zu stiftenden Kapitals (Bar, Forderungen, Beteiligungen)" angegeben:Entgegen der Ansicht des Klägers wurde die Generalversammlung auch zum Tagesordnungspunkt der Gründung der Privatstiftung ordnungsgemäß und Paragraph 38, Absatz 2, GmbHG entsprechend einberufen. Nach der zitierten Gesetzesstelle ist der "Zweck der Versammlung" möglichst bestimmt zu bezeichnen. Die beabsichtigten Anträge müssen - wie sich aus Paragraph 38, Absatz 5, GmbHG ergibt - in der Einlandung zur Generalversammlung nicht angegeben werden (SZ 54/15). In der Einberufung zur Generalversammlung war als Tagesordnungspunkt - wörtlich - die "Gründung der N*****-Stiftung vor dem 31. 12. 2000 und Festlegung des zu stiftenden Kapitals (Bar, Forderungen, Beteiligungen)" angegeben:

Damit war die nach § 38 Abs 2 GmbHG gebotene Form der Einberufung erfüllt und somit die Generalversammlung auch zum Tagungsordnungspunkt "Privatstiftung" ordnungsgemäß anberaumt. Es fehlt dann aber jeder formelle Grund, der die Nichtigerklärung des Gesellschafterbeschlusses rechtfertigte (vgl Gellis/Feil, Komm z GmbHG4 Rz 4 zu § 52). Der vom Revisionsrekurswerber bekämpfte Generalversammlungsbeschluss verstößt aber auch nicht gegen zwingendes Gesetz oder den Gesellschaftsvertrag:Damit war die nach Paragraph 38, Absatz 2, GmbHG gebotene Form der Einberufung erfüllt und somit die Generalversammlung auch zum Tagungsordnungspunkt "Privatstiftung" ordnungsgemäß anberaumt. Es fehlt dann aber jeder formelle Grund, der die Nichtigerklärung des Gesellschafterbeschlusses rechtfertigte vergleiche Gellis/Feil, Komm z GmbHG4 Rz 4 zu Paragraph 52,). Der vom Revisionsrekurswerber bekämpfte Generalversammlungsbeschluss verstößt aber auch nicht gegen zwingendes Gesetz oder den Gesellschaftsvertrag:

Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausführte, kann entgegen den Behauptungen des Klägers von einer Entäußerung allen Vermögens und der Begebung allen Einflusses der beklagten Partei schon deshalb nicht gesprochen werden, weil die beklagte Partei zugleich Stifterin und Begünstigte der Privatstiftung ist".

Aus der im Revisionsrekurs zitierten Entscheidung SZ 64/191 = EvBl 1992/103 etc lässt sich nichts anderes ableiten. Anders als im damals zu entscheidenden Fall ging es hier nicht um eine Änderung des Gesellschaftsvertrags. Selbst wenn aus der Einladung nicht hervorgeht, welche Anteile in die neue Privatstiftung eingebracht werden sollten, ändert dies nichts an der erkennbaren Wichtigkeit des Beschlussgegenstands. Es wird auch nicht dargelegt, inwieweit eine Vorbereitung auf die Generalversammlung dadurch erschwert worden wäre. Dass es eben gerade nicht um die Änderung des Gesellschaftsvertrages ging, für den verschärfte Verständigungsvorschriften gelten, wurde bereits dargelegt. Ebensowenig wie in erster Instanz wird im Revisionsrekurs ausgeführt, inwieweit die Errichtung der Stiftung gegen Gläubigerschutzbestimmungen und Einlagenrückgewährverbote verstoßen könnte. Die erstmals im Revisionsrekurs aufgestellte Behauptung, die angefochtene Vorgangsweise berge sogar Insolvenzgefahr in sich, ist eine unbeachtliche Neuerung.

Soweit erstmals im Revisionsrekurs auch ein Stimmrechtsausschluss des Gesellschafter Hansjörg J***** und dessen Ehefrau behauptet wird, fehlt es an näher substantiierten Ausführungen, zumal dies nur aus der "besonderen Stellung" des Gesellschafters im Rahmen der Privatstiftung und der mittelbaren Betroffenheit seiner Ehefrau von der durch die angefochtene Beschlussfassung vorbereiteten Vorgänge abgeleitet wird.

Dass kein Fall des § 39 Abs 4 GmbHG vorliegt, wurde bereits in der Entscheidung 1 Ob 190/01z mit folgender Begründung klargestellt:Dass kein Fall des Paragraph 39, Absatz 4, GmbHG vorliegt, wurde bereits in der Entscheidung 1 Ob 190/01z mit folgender Begründung klargestellt:

"Dem Geschäftsführer als solchem sollte kein Vorteil zugewendet, sondern eine Stiftung gegründet werden, die vor allem den Zweck hat, die Unternehmen der Stifterinnen zu fördern. Die Bestellung des Geschäftsführers der beklagten Partei zum Vorstandsvorsitzenden der Stiftung bedeutet keine Zuwendung eines Vorteils im Sinne des § 39 Abs 4 GmbHG. Die Interessen der Stiftung und die der beklagten Partei sind nämlich gleichlaufend, der Geschäftsführer vertrat daher bei der Abstimmung keine jenen der Gesellschaft gegenläufigen Interessen, so dass der Stimmrechtsausschluss schon deshalb nicht zu rechtfertigen wäre (vgl Koppensteiner, aaO Rz 34 zu § 39; Gellis aaO). Die Ehegattin der Geschäftsführers der beklagten Partei und dieser selbst waren also zur Stimmabgabe befugt ..."."Dem Geschäftsführer als solchem sollte kein Vorteil zugewendet, sondern eine Stiftung gegründet werden, die vor allem den Zweck hat, die Unternehmen der Stifterinnen zu fördern. Die Bestellung des Geschäftsführers der beklagten Partei zum Vorstandsvorsitzenden der Stiftung bedeutet keine Zuwendung eines Vorteils im Sinne des Paragraph 39, Absatz 4, GmbHG. Die Interessen der Stiftung und die der beklagten Partei sind nämlich gleichlaufend, der Geschäftsführer vertrat daher bei der Abstimmung keine jenen der Gesellschaft gegenläufigen Interessen, so dass der Stimmrechtsausschluss schon deshalb nicht zu rechtfertigen wäre vergleiche Koppensteiner, aaO Rz 34 zu Paragraph 39,; Gellis aaO). Die Ehegattin der Geschäftsführers der beklagten Partei und dieser selbst waren also zur Stimmabgabe befugt ...".

Für den Kläger im vorliegenden Fall gilt genauso wie für jenen im Fall der Entscheidung 1 Ob 190/01z:

"Von einer Entwertung seiner Anteilsrechte kann keine Rede sein, stehen ihm doch nach wie vor die seiner Beteiligung an der Gesellschaft mbH entspringenden Rechte zu, zu deren Wahrung auch die gegründete Privatstiftung verpflichtet ist. Der Umstand, dass der Kläger als Minderheitsgesellschafter im Stiftungsvorstand nicht vertreten ist, ist letztlich Folge seiner bloßen Minderheitsbeteiligung an der beklagten Partei, zieht aber für sich noch keinesfalls eine Gefährdung seiner Gesellschafterrechte nach sich. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob eine einstweilige Verfügung gemäß § 42 Abs 4 GmbHG nicht ohnehin nur bei einem der Gesellschaft, nicht aber bei einem nur den Gesellschaftern drohenden unwiederbringlichen Nachteil erlassen werden könnte (so GesRZ 1982, 256; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2 Rz 2/615; aM offenbar Koppensteiner, aaO Rz 10 zu § 42 und Littbarski, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht 170).""Von einer Entwertung seiner Anteilsrechte kann keine Rede sein, stehen ihm doch nach wie vor die seiner Beteiligung an der Gesellschaft mbH entspringenden Rechte zu, zu deren Wahrung auch die gegründete Privatstiftung verpflichtet ist. Der Umstand, dass der Kläger als Minderheitsgesellschafter im Stiftungsvorstand nicht vertreten ist, ist letztlich Folge seiner bloßen Minderheitsbeteiligung an der beklagten Partei, zieht aber für sich noch keinesfalls eine Gefährdung seiner Gesellschafterrechte nach sich. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob eine einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 42, Absatz 4, GmbHG nicht ohnehin nur bei einem der Gesellschaft, nicht aber bei einem nur den Gesellschaftern drohenden unwiederbringlichen Nachteil erlassen werden könnte (so GesRZ 1982, 256; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2 Rz 2/615; aM offenbar Koppensteiner, aaO Rz 10 zu Paragraph 42 und Littbarski, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht 170)."

Dem Revisionsrekurs ist somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung beruht auf § 402 Abs 4 und § 78 EO iVm §§ 41, 50 ZPO. Beim gegebenen Streitwert beträgt der Ansatz nach TP 3 C des RAT (idF der Verordnung BGBl II 2001/227) S 13.711,--.Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung beruht auf Paragraph 402, Absatz 4 und Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 50, ZPO. Beim gegebenen Streitwert beträgt der Ansatz nach TP 3 C des RAT in der Fassung der Verordnung BGBl römisch zwei 2001/227) S 13.711,--.