Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Ferner Hornung & Partner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wider die beklagte Partei Josef F*****, vertreten durch Dr. Elisabeth Scheuba, Rechtsanwältin in Wien, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO; Streitwert 13.420,02 EUR und 4.706,40 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 4. Mai 2006, GZ 22 R 123/06a-10, idF des Berichtigungsbeschlusses vom 12. Juli 2006, GZ 22 R 123/06a-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Saalfelden vom 31. Jänner 2006, GZ 2 C 26/06g-6, bestätigt wurde, den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Ferner Hornung & Partner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wider die beklagte Partei Josef F*****, vertreten durch Dr. Elisabeth Scheuba, Rechtsanwältin in Wien, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (Paragraph 35, EO; Streitwert 13.420,02 EUR und 4.706,40 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 4. Mai 2006, GZ 22 R 123/06a-10, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12. Juli 2006, GZ 22 R 123/06a-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Saalfelden vom 31. Jänner 2006, GZ 2 C 26/06g-6, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.000,98 EUR (darin 166,83 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Ein Klagebegehren der klagenden Partei gegen den Beklagten auf Zahlung von 918.942,74 EUR sA blieb in drei Instanzen erfolglos (zuletzt 7 Ob 269/05t). Nach der (vom Obersten Gerichtshof gebilligten) Ansicht der zweiten Instanz mangelte es der klagenden Partei an der Aktivlegitimation; die geltend gemachte Forderung stehe nicht der klagenden Partei, sondern einer Genossenschaft mbH zu. Das Erstgericht bewilligte in der Folge der hier beklagten Partei zur Hereinbringung der Prozesskosten erster Instanz von 13.420,02 EUR und zweiter Instanz von 4.706,40 EUR die Fahrnisexekution. Mit ihrer Oppositionsklage machte die klagende Partei (noch vor Erledigung ihrer außerordentlichen Revision im Titelverfahren) geltend, die genannte Genossenschaft habe im Hinblick auf das Urteil der zweiten Instanz, wonach die geltend gemachte Forderung ihr noch immer zustehe, vorsichtshalber und in teilweiser Erfüllung eines Einbringungsvertrags nochmals ausdrücklich einen Teilbetrag der ihr angeblich gegen den Beklagten zustehenden Forderung von 19.000 EUR an sie abgetreten. Die Vereinbarung sei nach Vorliegen des zweitinstanzlichen Urteils schriftlich getroffen worden. Mit Schreiben vom 15. November 2005 habe sie mit dieser Forderung gegen die Kostenforderung der beklagten Partei aufgerechnet. Das sei ein neuer Tatbestand, der im Titelverfahren noch nicht vorgelegen sei und daher dort auch nicht geltend gemacht werden habe können. Das Erstgericht wies das Klagebegehren mit Urteil ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass es der klagenden Partei möglich gewesen wäre, sich im Titelverfahren vorsichtshalber die gegen den Beklagten bestehende Forderung noch einmal von der Genossenschaft abtreten zu lassen, um dem Einwand der mangelnden Aktivlegitimation entgegenzutreten. Dies wäre umso mehr möglich gewesen, als ihr Geschäftsführer Vollmacht auch zur Vertretung der Genossenschaft gehabt habe.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung. Die schon vom Erstgericht zitierte Rsp, dass es unzulässig sei, das Exekutionsverfahren durch verspätete Geltendmachung von Gestaltungserklärungen zu verschleppen, sei angesichts der gleichen Interessenlage auch auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Infolge Antrags der klagenden Partei nach § 508 ZPO änderte das Gericht zweiter Instanz seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision dahin ab, dass es diese doch für zulässig erklärte. Es fehle Rsp zu einem vergleichbaren Sachverhalt, bei dem die Aufrechnung (Gestaltungserklärung) auch noch von einer Abtretung der aufzurechnenden Forderung an den Oppositionskläger abhängt. Die Revision der klagenden Partei ist entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nach § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig.Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung. Die schon vom Erstgericht zitierte Rsp, dass es unzulässig sei, das Exekutionsverfahren durch verspätete Geltendmachung von Gestaltungserklärungen zu verschleppen, sei angesichts der gleichen Interessenlage auch auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Infolge Antrags der klagenden Partei nach Paragraph 508, ZPO änderte das Gericht zweiter Instanz seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision dahin ab, dass es diese doch für zulässig erklärte. Es fehle Rsp zu einem vergleichbaren Sachverhalt, bei dem die Aufrechnung (Gestaltungserklärung) auch noch von einer Abtretung der aufzurechnenden Forderung an den Oppositionskläger abhängt. Die Revision der klagenden Partei ist entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nach Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO nicht bindenden Ausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig.

Die Frage, ob die Rsp, wonach die bloße Möglichkeit, ein Gestaltungsrecht bereits im Titelverfahren geltend zu machen, den Erfolg einer Oppositionsklage nach § 35 EO verhindere (dagegen jüngst wieder Neumayr, Exekutionsrecht2 146 f), auch auf einen Sachverhalt anzuwenden ist, bei dem weder die Aufrechnungslage bis zum maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz im Titelverfahren eintrat noch, da es sich um Kostenforderungen handelt, die betrieben werden, eine Aufrechnung überhaupt möglich war (3 Ob 290/05a = ecolex 2006, 830), dies besonders wegen der Personalunion zwischen dem Vertreter des Zedenten und des Zessionars der Gegenforderung, hatte der Obersten Gerichtshof bisher nicht zu behandeln. Träfe die von der zweiten Instanz vertretene Rechtsansicht zu, könnte allerdings mit demselben Recht gegen den Oppositionsgrund der Zahlung der Einwand erhoben werden, der Verpflichtete und Kläger im Oppositionsprozess hätte sich eben zur Vermeidung des Prozessverlusts im Titelverfahren bereits in diesem um die Beschaffung der entsprechenden Geldmittel kümmern müssen und er verschleppe mit der späteren Zahlung nur das Exekutionsverfahren. Auf diese Fragen ist allerdings schon deshalb nicht einzugehen, weil es der Oppositionsklage an der erforderlichen Schlüssigkeit mangelt und dieses Gebrechen wegen der Eventualmaxime des § 35 Abs 3 EO auch nicht saniert werden kann.Die Frage, ob die Rsp, wonach die bloße Möglichkeit, ein Gestaltungsrecht bereits im Titelverfahren geltend zu machen, den Erfolg einer Oppositionsklage nach Paragraph 35, EO verhindere (dagegen jüngst wieder Neumayr, Exekutionsrecht2 146 f), auch auf einen Sachverhalt anzuwenden ist, bei dem weder die Aufrechnungslage bis zum maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz im Titelverfahren eintrat noch, da es sich um Kostenforderungen handelt, die betrieben werden, eine Aufrechnung überhaupt möglich war (3 Ob 290/05a = ecolex 2006, 830), dies besonders wegen der Personalunion zwischen dem Vertreter des Zedenten und des Zessionars der Gegenforderung, hatte der Obersten Gerichtshof bisher nicht zu behandeln. Träfe die von der zweiten Instanz vertretene Rechtsansicht zu, könnte allerdings mit demselben Recht gegen den Oppositionsgrund der Zahlung der Einwand erhoben werden, der Verpflichtete und Kläger im Oppositionsprozess hätte sich eben zur Vermeidung des Prozessverlusts im Titelverfahren bereits in diesem um die Beschaffung der entsprechenden Geldmittel kümmern müssen und er verschleppe mit der späteren Zahlung nur das Exekutionsverfahren. Auf diese Fragen ist allerdings schon deshalb nicht einzugehen, weil es der Oppositionsklage an der erforderlichen Schlüssigkeit mangelt und dieses Gebrechen wegen der Eventualmaxime des Paragraph 35, Absatz 3, EO auch nicht saniert werden kann.

Wie sich aus den §§ 1438, 1439 ABGB ergibt, wirkt nur die Aufrechnung mit einer richtigen, also wirksam entstandenen und nicht untergegangenen Forderung (Griß in KBB § 1439 ABGB Rz 2; Dullinger in Rummel³ § 1439 ABGB Rz 1 und 2 mwN), die auch fällig sein muss, schuldtilgend (aaO Rz 1). Zu der von der klagenden Partei behaupteten Gegenforderung, deren Bestehen die Beklagte auch im Titelverfahren bestritten hatte, wie sich aus den vom Erstgericht verwerteten Urteilen erster und zweiter Instanz in jenem ergibt, fehlt es in der Klage an jeglichen Tatsachenbehauptungen, aus denen sich deren Zurechtbestehen, also deren Richtigkeit iSd Gesetzes, ableiten ließe. Es wird weder ein Rechtsgrund genannt noch irgendein rechtserzeugender Sachverhalt auch nur angedeutet. Tatsächlich beschränkt sich das Vorbringen diesbezüglich darauf, dass es sich um eine im Titelverfahren eingeklagte Forderung handle, die in weiterer Folge noch dazu als der als Zedentin auftretenden Genossenschaft „angeblich" zustehend bezeichnet wird.Wie sich aus den Paragraphen 1438, 1439, ABGB ergibt, wirkt nur die Aufrechnung mit einer richtigen, also wirksam entstandenen und nicht untergegangenen Forderung (Griß in KBB Paragraph 1439, ABGB Rz 2; Dullinger in Rummel³ Paragraph 1439, ABGB Rz 1 und 2 mwN), die auch fällig sein muss, schuldtilgend (aaO Rz 1). Zu der von der klagenden Partei behaupteten Gegenforderung, deren Bestehen die Beklagte auch im Titelverfahren bestritten hatte, wie sich aus den vom Erstgericht verwerteten Urteilen erster und zweiter Instanz in jenem ergibt, fehlt es in der Klage an jeglichen Tatsachenbehauptungen, aus denen sich deren Zurechtbestehen, also deren Richtigkeit iSd Gesetzes, ableiten ließe. Es wird weder ein Rechtsgrund genannt noch irgendein rechtserzeugender Sachverhalt auch nur angedeutet. Tatsächlich beschränkt sich das Vorbringen diesbezüglich darauf, dass es sich um eine im Titelverfahren eingeklagte Forderung handle, die in weiterer Folge noch dazu als der als Zedentin auftretenden Genossenschaft „angeblich" zustehend bezeichnet wird.

Sind aber die in der Oppositionsklage vorgebrachten Umstände untauglich, so verstößt späteres Vorbringen gegen die Eventualmaxime (RIS-Justiz RS0001369). Diese ist von Amts wegen zu berücksichtigen (zuletzt 3 Ob 182/05v; RIS-Justiz RS0041951). Damit ist es aber ausgeschlossen, dass der Kläger in einem allenfalls fortzuführenden Verfahren sein Klagebegehren durch Ergänzung noch schlüssig machen könnte. Es wurde daher schon aus diesem Grund jedenfalls zu Recht abgewiesen, weshalb die nach der vom Berufungsgericht übernommenen Ansicht der klagenden Partei angeblich erheblichen Rechtsfragen in Wahrheit nicht zu beantworten sind.

Die Revision ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Die beklagte Partei wies - wenn auch mit abweichender Begründung - auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der klagenden Partei hin.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 50, 41, ZPO. Die beklagte Partei wies - wenn auch mit abweichender Begründung - auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der klagenden Partei hin.