Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz T***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Altenweisl Wallnöfer Watschinger Zimmermann Rechtsanwälte GmbH in Innsbruck, gegen die beklagte Partei C*****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 240.730 EUR sA und Feststellung (Streitwert 2.500 EUR), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 28. Oktober 2008, GZ 5 R 47/08p-19, womit über Rekurs der klagenden Partei der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 23. Juli 2008, GZ 14 Cg 2/08a-13, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.520,18 EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin enthalten 420,03 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Sitz der Klägerin liegt in Österreich, jener der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland. Zwischen den Prozessparteien besteht seit Jahren eine Geschäftsbeziehung. Die Beklagte lieferte der Klägerin hauptsächlich Verkleidungen für Dach- und Wandelemente aus Aluminium. Die Beklagte weist insbesondere in Auftragsbestätigungen und teilweise auch Rechnungen auf ihre allgemeinen Liefer- und Verkaufsbedingungen (ALVB) hin. Die ALVB wurden 2002 geändert und die vollständige Version als Serienbrief an Kunden verschickt; es ist nicht feststellbar, ob der entsprechende Serienbrief auch an die Klägerin übermittelt wurde. P 11.2 der ALVB legt als ausschließlichen Gerichtsstand Koblenz fest.

Die Klägerin stützt ihre am 11. Jänner 2008 beim Erstgericht eingelangte, auf Zahlung vom 240.730,15 EUR sA und Feststellung gerichtete Klage auf Schadenersatz. Die Klägerin habe 2004 den Zuschlag für die Durchführung von Spenglerarbeiten erhalten, die eine in Innsbruck ansässige GmbH ausgeschrieben habe. Dabei sei ein von der Beklagten - die auch die Aluminium-Dachelemente geliefert habe - entwickeltes Alternativangebot im Rahmen einer ARGE verwirklicht worden. Durch schwerwiegende Planungs- und Beratungsfehler der Beklagten sei der Klägerin der mit der Klage geltend gemachte Schaden (Materialmehraufwand; Arbeitsaufwand; zusätzlicher Geräteaufwand) entstanden.

Zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts berief sich die Klägerin auf den Gerichtsstand des Erfüllungsorts nach Art 5 Nr 1 EuGVVO. Die Aluminium-Dachelemente seien vereinbarungsgemäß an die Baustelle der Klägerin in Österreich geliefert worden. Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung sei nicht getroffen worden.Zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts berief sich die Klägerin auf den Gerichtsstand des Erfüllungsorts nach Artikel 5, Nr 1 EuGVVO. Die Aluminium-Dachelemente seien vereinbarungsgemäß an die Baustelle der Klägerin in Österreich geliefert worden. Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung sei nicht getroffen worden.

In der Klagebeantwortung erhob die Beklagte den Einwand der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit. In der Geschäftsbeziehung zwischen den Streitteilen seien die ALVB der Beklagten verwendet worden. Darin sei eine Gerichtsstandvereinbarung enthalten, welche als zuständiges Gericht das Landesgericht Koblenz bestimme.

Das Erstgericht wies die Klage wegen internationaler Zuständigkeit zurück.

Rechtlich ging das Erstgericht zusammengefasst davon aus, dass der Klägerin bewusst gewesen sei, dass die Beklagte nur unter Einbeziehung ihrer ALVB kontrahiere. Die Gerichtsstandvereinbarung sei daher wirksam getroffen worden.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichts dahin ab, dass es die Einrede der mangelnden internationalen (inländischen) und örtlichen Zuständigkeit des Erstgerichts verwarf. Das Rekursgericht trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund auf und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

In rechtlicher Hinsicht führte die zweite Instanz aus, dass weder eine schriftliche Gerichtsstandvereinbarung noch eine mündliche mit schriftlicher Bestätigung iSd Art 23 Nr 1 lit a erster und zweiter Fall EuGVVO getroffen worden sei. Ein Handelsbrauch bestehe nicht. Aber auch eine Gerichtsstandvereinbarung im Sinne einer zwischen den Streitteilen entstandenen Gepflogenheit (Art 23 Nr 1 lit b EuGVVO) sei zu verneinen. Voraussetzung dafür sei eine tatsächliche Übung in einer längerdauernden Geschäftsbeziehung, die auf einer Einigung der Parteien beruhe. Die Gepflogenheit ersetze nur die Schriftform, nicht aber die Einigung. Der bloß wiederholte Abdruck einer Gerichtsstandsklausel auf einer Rechnung bzw auf einer Auftragsbestätigung genüge nicht. Eine für die tatsächliche Übung notwendige Willenseinigung sei nicht erwiesen. Es stehe nicht fest, dass die ALVB der Klägerin tatsächlich zugegangen seien.In rechtlicher Hinsicht führte die zweite Instanz aus, dass weder eine schriftliche Gerichtsstandvereinbarung noch eine mündliche mit schriftlicher Bestätigung iSd Artikel 23, Nr 1 Litera a, erster und zweiter Fall EuGVVO getroffen worden sei. Ein Handelsbrauch bestehe nicht. Aber auch eine Gerichtsstandvereinbarung im Sinne einer zwischen den Streitteilen entstandenen Gepflogenheit (Artikel 23, Nr 1 Litera b, EuGVVO) sei zu verneinen. Voraussetzung dafür sei eine tatsächliche Übung in einer längerdauernden Geschäftsbeziehung, die auf einer Einigung der Parteien beruhe. Die Gepflogenheit ersetze nur die Schriftform, nicht aber die Einigung. Der bloß wiederholte Abdruck einer Gerichtsstandsklausel auf einer Rechnung bzw auf einer Auftragsbestätigung genüge nicht. Eine für die tatsächliche Übung notwendige Willenseinigung sei nicht erwiesen. Es stehe nicht fest, dass die ALVB der Klägerin tatsächlich zugegangen seien.

Mit ihrem dagegen erhobenen Revisionsrekurs strebt die Beklagte die Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichts an. Die Klägerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen; hilfsweise, ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zwar nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0121604; zuletzt 8 ObA 33/08y), allerdings entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig:

I. Die angefochtene Entscheidung steht mit folgenden, vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsätzen in Einklang:römisch eins. Die angefochtene Entscheidung steht mit folgenden, vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsätzen in Einklang:

1. Behauptungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer Gepflogenheit iSd Art 23 Nr 1 lit b EuGVVO ist die Beklagte (RIS-Justiz RS0114192; zuletzt 7 Ob 114/06z).1. Behauptungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer Gepflogenheit iSd Artikel 23, Nr 1 Litera b, EuGVVO ist die Beklagte (RIS-Justiz RS0114192; zuletzt 7 Ob 114/06z).

2. Der vertragsautonom (verordnungsautonom) auszulegende (1 Ob 258/99z = SZ 73/76; 2 Ob 280/05y je mwN; RIS-Justiz RS0117156) Begriff der Gerichtsstandsvereinbarung setzt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Nachweise in 4 Ob 199/01w; 2 Ob 280/05y) eine Willenseinigung der Parteien über die Zuständigkeitsbegründung voraus, die klar und deutlich zum Ausdruck zu bringen ist (RIS-Justiz RS0113571; 4 Ob 199/01w; 2 Ob 280/05y ua).

3. Wenngleich jeder mit der kaufmännischen Praxis unvereinbare überspitzte Formalismus zu vermeiden ist (RIS-Justiz RS0114604 [T2]; 2 Ob 280/05y), sind die Voraussetzungen für die Gültigkeit von Gerichtsstandsklauseln eng auszulegen (RIS-Justiz RS0114604; 4 Ob 199/01w; 8 Ob 83/05x je mwH auf die Rsp des EuGH). Es soll gewährleistet sein, dass Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrags werden.

II. Die Anwendung dieser vom Rekursgericht richtig wiedergegebenen Grundsätze auf den konkreten Fall, die Beurteilung also, ob die im konkreten Fall geübte Praxis, die Dauer der Geschäftsbeziehung und deren Intensität ausreichen, damit eine der Parteien auf eine bestimmte Form als „die übliche" vertrauen darf, hat keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung (6 Ob 176/08p) und wirft damit auch keine erhebliche Rechtsfrage auf: Der der Entscheidung 2 Ob 280/05y zugrunde liegende Anlassfall - bei dem überdies eine Rahmenvereinbarung getroffen worden war - unterscheidet sich von der hier zu beurteilenden Rechtssache überdies schon grundsätzlich dadurch, dass dort im schriftlichen Bestellformular im Vertragstext der Hinweis auf die auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten und dies auch zur Kenntnis genommen worden war. Die Beurteilung des Rekursgerichts, eine Gepflogenheit im Sinn des Art 23 Nr 1 lit b EuGVVO sei mangels Nachweises einer tatsächlichen Willenseinigung zu verneinen, ist zumindest vertretbar und hält sich im Rahmen der vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Auslegungsgrundsätze (Nachweise in 4 Ob 199/01w; 7 Ob 38/01s). Es besteht daher auch kein Anlass für die Stellung eines - im Revisionsrekurs angeregten - Vorabentscheidungsersuchens.römisch zwei. Die Anwendung dieser vom Rekursgericht richtig wiedergegebenen Grundsätze auf den konkreten Fall, die Beurteilung also, ob die im konkreten Fall geübte Praxis, die Dauer der Geschäftsbeziehung und deren Intensität ausreichen, damit eine der Parteien auf eine bestimmte Form als „die übliche" vertrauen darf, hat keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung (6 Ob 176/08p) und wirft damit auch keine erhebliche Rechtsfrage auf: Der der Entscheidung 2 Ob 280/05y zugrunde liegende Anlassfall - bei dem überdies eine Rahmenvereinbarung getroffen worden war - unterscheidet sich von der hier zu beurteilenden Rechtssache überdies schon grundsätzlich dadurch, dass dort im schriftlichen Bestellformular im Vertragstext der Hinweis auf die auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten und dies auch zur Kenntnis genommen worden war. Die Beurteilung des Rekursgerichts, eine Gepflogenheit im Sinn des Artikel 23, Nr 1 Litera b, EuGVVO sei mangels Nachweises einer tatsächlichen Willenseinigung zu verneinen, ist zumindest vertretbar und hält sich im Rahmen der vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Auslegungsgrundsätze (Nachweise in 4 Ob 199/01w; 7 Ob 38/01s). Es besteht daher auch kein Anlass für die Stellung eines - im Revisionsrekurs angeregten - Vorabentscheidungsersuchens.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO: Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO: Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen.