Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Norbert A„Kaufmann, Alissengasse 37, 1210 Wien, vertreten durch Dr. Helmut Winkler und Dr. Otto Reich-Rohrwig, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Stella Maria B, Geschäftsfrau, Lassingleithnerplatz 3, 1020 Wien, vertreten durch Dr. Theodor Strohal, Rechtsanwalt in Wien, wegen restlicher S 40.000,- samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 24. Oktober 1984, GZ 41 R 801/84-17, womit infolge Berufung beider Teile das Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 24. Mai 1984, GZ 6 C 1448/82-10, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang der Anfechtung abgeändert. Die Entscheidung hat einschließlich des unangefochtenen Teiles zu lauten:

Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 181.000,- samt 4 % Zinsen seit dem 27. Dezember 1982 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 56.474,10 (darin S 4.601,10 Umsatzsteuer und S 5.862,- Barauslagen) bestimmten Kosten dieses Rechtsstreits binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger erwarb im Frühjahr 1981 das in von der beklagten Hauseigentümerin gemieteten Geschäftsräumlichkeiten geführte Kaffeehausunternehmen und bezahlte für die Mieterin den vereinbarten monatlichen Mietzins. Er bemühte sich, mit der Beklagten einen Hauptmietvertrag zu schließen, wozu sie sich nur gegen eine als Baukostenzuschuß bezeichnete Zahlung von S 118.000,- verstand. Bei Abschluß des Hauptmietvertrages verlangte die Vermieterin noch die Zahlung des sich aus der Wertsicherungsvereinbarung ergebenden Mietzinsrückstandes der Vormieterin von S 23.000,-. Der Kläger bezahlte an die Beklagte am 30. Oktober 1981 und am 25. Dezember 1981 je S 59.000,- sowie am 28. Dezember 1981

S 23.000,-. An diesem Tag wurde der Hauptmietvertrag errichtet und ein monatlicher Hauptmietzins von S 4.500,- vereinbart. Ende 1982 wollte der Kläger das Unternehmen an Walter C veräußern. Der vom Kläger vereinbarte Hauptmietzins sollte nicht erhöht werden. Die Beklagte verlangte vom neuen Mieter die Zahlung von S 50.000,-

für den Abschluß eines neuen Hauptmietvertrages. Der Käufer drohte mit dem Rücktritt vom Vertrag, weil er mit dem Kläger vereinbart hatte, daß zu dem Preis für den Unternehmenserwerb keine Aufschläge hinzuträten. Der Kläger fand sich bereit, der Beklagten S 40.000,-

zu bezahlen und leistete diese Zahlung am 20. Dezember 1982. Die Beklagte vermietete dafür die Geschäftsräumlichkeiten in ihrem Haus ab 1. Jänner 1983 zu den gleichen Bedingungen, wie sie der Kläger gemietet hatte, an den Erwerber des Unternehmens.

Mit seiner am 27. Dezember 1982 überreichten Klage begehrte der Kläger von der Beklagten die Rückerstattung der Beträge von S 118.000,-, S 23.000,- und S 40.000,-. Es babe sich um verbotene Ablösen gehandelt.

Die Beklagte trat dem Rückforderungsanspruch mit dem Einwand entgegen, die Beträge von S 118.000,- und S 23.000,- seien vom Kläger 1981 bei freier Mietzinsbildung für das Geschäftslokal als Mietentgelt entrichtet worden, der 1982 bezahlte Geldbetrag von S 40.000,- habe eine einmalige Mietzinsteil-(Voraus-)zahlung des neuen Mieters dargestellt.

Das Erstgericht verhielt die Beklagte zur Rückzahlung von S 63.000,-

samt Zinsen und wies das Mehrbegehren von S 118.000,-

samt Zinsen ab. Es meinte, daß es sich bei den vom Kläger bezahlten und nun rückgeforderten Beträgen um verbotene Ablösen handelte, doch sei der Rückforderungsanspruch insoweit verjährt, als der Kläger S 118.000,- bereits vor dem 25. Dezember 1981 bezahlte, jedoch erst am 27. Dezember 1982 Klage erhob (§ 17 Abs 2 MG).samt Zinsen ab. Es meinte, daß es sich bei den vom Kläger bezahlten und nun rückgeforderten Beträgen um verbotene Ablösen handelte, doch sei der Rückforderungsanspruch insoweit verjährt, als der Kläger S 118.000,- bereits vor dem 25. Dezember 1981 bezahlte, jedoch erst am 27. Dezember 1982 Klage erhob (Paragraph 17, Absatz 2, MG).

Gegen den abweisenden Teil dieses Urteils erhob der Kläger, gegen den stattgebenden Teil die Beklagte Berufung, so daß der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht zu entscheiden hatte, an Geld S 181.000,- betragen hat.

Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel der Beklagten teilweise und dem des Klägers nicht Folge. Es bestätigte das Urteil des Erstgerichtes in seinem abweisenden und in einem dem Rückforderungsbegehren mit S 40.000,- stattgebenden Teil und änderte es im übrigen dahin ab, daß auch das Begehren auf Rückerstattung von S 23.000,- abgewiesen wurde.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision in Ansehung des bestätigenden Teiles (S 158.000,-) zulässig, in Ansehung des abändernden Teiles (S 23.000,-) jedoch unzulässig sei, weil nur zu der Frage keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorhanden sei, ob im Geltungsbereich des MRG für die Zustimmung des Vermieters zur übertragung der Mietrechte durch den Altmieter zulässig einmalige Zahlungen an den Vermieter vereinbart werden können. Während nämlich im Sinne der ständigen Rechtsprechung (MietSlg. 22.309/6, 22.311, 29.291 und 32.304) sowohl die zwei Teilzahlungen von je S 59.000,- als auch die Zahlung von S 23.000,-

als nach § 16 Abs 1 Z 4 MG zulässig zu vereinbarender Mietzins anzusehen seien, müsse die Leistung von S 40.000,- durch den Altmieter an den Vermieter, damit dieser dem Eintritt des neuen Mieters in den Mietvertrag unter den bisherigen Bedingungen zustimme, als nach § 27 Abs 1 Z 5 MRG ungültige und verbotene Ablösevereinbarung bezeichnet werden. Diese Vorschrift entspreche wörtlich der Bestimmung des § 17 Abs 1 lit d MG, die schon bisher in der Rechtsprechung dahin verstanden wurde, daß die zwischen dem Vermieter und dem zurücktretenden Mieter geschlossene Ablösevereinbarung verboten sei, wonach der zurücktretende Mieter sich zu Zahlungen an den Vermieter für die Zustimmung zur übertragung der Mietrechte an den neuen Mieter verpflichtet (MietSlg. 5.749, 6.446/18 ua). Der Kläger könne daher S 40.000,-als nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 4, MG zulässig zu vereinbarender Mietzins anzusehen seien, müsse die Leistung von S 40.000,- durch den Altmieter an den Vermieter, damit dieser dem Eintritt des neuen Mieters in den Mietvertrag unter den bisherigen Bedingungen zustimme, als nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, MRG ungültige und verbotene Ablösevereinbarung bezeichnet werden. Diese Vorschrift entspreche wörtlich der Bestimmung des Paragraph 17, Absatz eins, Litera d, MG, die schon bisher in der Rechtsprechung dahin verstanden wurde, daß die zwischen dem Vermieter und dem zurücktretenden Mieter geschlossene Ablösevereinbarung verboten sei, wonach der zurücktretende Mieter sich zu Zahlungen an den Vermieter für die Zustimmung zur übertragung der Mietrechte an den neuen Mieter verpflichtet (MietSlg. 5.749, 6.446/18 ua). Der Kläger könne daher S 40.000,-

zurückfordern. Auch mit dem Unternehmenserwerber hätte eine Vereinbarung, daß er S 40.000,- zahle, nur dann wirksam getroffen werden können, wenn es sich um eine echte Mietzinsvorauszahlung gehandelt hätte, wenn also schon in der Vereinbarung festgelegt wäre, auf welchen Zeitraum des bestehenden Mietvertrages die Vorauszahlung anzurechnen ist und der angemessene Hauptmietzins durch die so erhöhten monatlichen Beträge an Hauptmietzins nicht überschritten wird.

Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte gegen den ihre Rückzahlungsverpflichtung von S 40.000,- bestätigenden Teil des Berufungsurteiles. Sie macht Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und strebt im Umfange der Anfechtung die Abänderung dahin an, daß auch das Begehren auf Zahlung von S 40.000,- samt Zinsen abgewiesen werde. Hilfsweise fügt sie einen Aufhebungsantrag bei. Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben. Die Revision ist zulässig, weil zu der Frage, von deren Lösung die Entscheidung abhängt, seit Inkrafttreten des MRG am 1. Jänner 1982 noch eine Rechtsprechung fehlt und daher die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO vorliegen. Nach § 503 Abs 2 ZPO kann in diesem Fall die Revision allerdings nur begehrt werden, weil das Urteil des Berufungsgerichts auf der unrichtigen Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts beruht, der erhebliche Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zukommt.Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte gegen den ihre Rückzahlungsverpflichtung von S 40.000,- bestätigenden Teil des Berufungsurteiles. Sie macht Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und strebt im Umfange der Anfechtung die Abänderung dahin an, daß auch das Begehren auf Zahlung von S 40.000,- samt Zinsen abgewiesen werde. Hilfsweise fügt sie einen Aufhebungsantrag bei. Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben. Die Revision ist zulässig, weil zu der Frage, von deren Lösung die Entscheidung abhängt, seit Inkrafttreten des MRG am 1. Jänner 1982 noch eine Rechtsprechung fehlt und daher die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO vorliegen. Nach Paragraph 503, Absatz 2, ZPO kann in diesem Fall die Revision allerdings nur begehrt werden, weil das Urteil des Berufungsgerichts auf der unrichtigen Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts beruht, der erhebliche Bedeutung im Sinn des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zukommt.

Die Revision ist berechtigt.

Daß die Beklagte im Verfahren erster Instanz die Tatsachenbehauptung, sie habe die S 40.000,- als Entgelt für ihren Verzicht entgegengenommen, vom Unternehmenserwerber nach § 12 Abs 3 MRG die Erhöhung des Hauptmietzinses auf den angemessenen Betrag zu begehren, nicht vorgetragen sondern sich darauf beschränkt hat, das Vorliegen einer (verbotenen) Ablösezahlung zu bestreiten und zu behaupten, diese Zahlung habe überhaupt der neue Mieter als Mietzinsvorauszahlung entrichtet, ist für das Ergebnis der Beurteilung des Rückforderungsanspruches nicht von entscheidender Bedeutung. Auszugehen ist davon, daß der Kläger als Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen im Geltungsbereich des MRG gegen Ende 1982 veräußert hat und der Erwerber das erworbene Unternehmen im Mietgegenstand weiter führen wollte, und daß die beklagte Vermieterin sich gegen Zahlung von S 40.000,- durch den bisherigen Hauptmieter dazu verstand, mit dem Erwerber des Unternehmens einen Hauptmietvertrag zu den unveränderten Bedingungen zu schließen und damit auf eine nach § 12 Abs 3 MRG mögliche Antragstellung zu verzichten. Die Neuregelung des § 12 Abs 3 MRG sollte nur die Rechtsfigur des gespaltenen Mietverhältnisses durch eine sachgerechte Lösung ersetzen. Sie zwingt dem Vermieter den Eintritt des Unternehmenserwerbers in das bestehende Mietverhältnis auf, billigt ihm dafür aber zum Ausgleich zu, daß er dann, wenn der bisherige Hauptmietzins niedriger liegt als der angemessene Hauptmietzins (§ 16 Abs 1 Z 1 MRG), vom Unternehmenserwerber die Erhöhung auf den für den Mietgegenstand nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag des Hauptmietzinses mit der Folge begehren kann, daß der übernehmer des Unternehmens und des Mietrechts ab dem auf den Zugang des Erhöhungsbegehrens folgenden Zinstermin den angemessenen Hauptmietzins zu entrichten hat (§ 12 Abs 3 MRG).Daß die Beklagte im Verfahren erster Instanz die Tatsachenbehauptung, sie habe die S 40.000,- als Entgelt für ihren Verzicht entgegengenommen, vom Unternehmenserwerber nach Paragraph 12, Absatz 3, MRG die Erhöhung des Hauptmietzinses auf den angemessenen Betrag zu begehren, nicht vorgetragen sondern sich darauf beschränkt hat, das Vorliegen einer (verbotenen) Ablösezahlung zu bestreiten und zu behaupten, diese Zahlung habe überhaupt der neue Mieter als Mietzinsvorauszahlung entrichtet, ist für das Ergebnis der Beurteilung des Rückforderungsanspruches nicht von entscheidender Bedeutung. Auszugehen ist davon, daß der Kläger als Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen im Geltungsbereich des MRG gegen Ende 1982 veräußert hat und der Erwerber das erworbene Unternehmen im Mietgegenstand weiter führen wollte, und daß die beklagte Vermieterin sich gegen Zahlung von S 40.000,- durch den bisherigen Hauptmieter dazu verstand, mit dem Erwerber des Unternehmens einen Hauptmietvertrag zu den unveränderten Bedingungen zu schließen und damit auf eine nach Paragraph 12, Absatz 3, MRG mögliche Antragstellung zu verzichten. Die Neuregelung des Paragraph 12, Absatz 3, MRG sollte nur die Rechtsfigur des gespaltenen Mietverhältnisses durch eine sachgerechte Lösung ersetzen. Sie zwingt dem Vermieter den Eintritt des Unternehmenserwerbers in das bestehende Mietverhältnis auf, billigt ihm dafür aber zum Ausgleich zu, daß er dann, wenn der bisherige Hauptmietzins niedriger liegt als der angemessene Hauptmietzins (Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG), vom Unternehmenserwerber die Erhöhung auf den für den Mietgegenstand nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag des Hauptmietzinses mit der Folge begehren kann, daß der übernehmer des Unternehmens und des Mietrechts ab dem auf den Zugang des Erhöhungsbegehrens folgenden Zinstermin den angemessenen Hauptmietzins zu entrichten hat (Paragraph 12, Absatz 3, MRG).

Hier entrichtete der Kläger auf Verlangen der Beklagten S 40.000,-, damit sie mit dem Unternehmenserwerber einen neuen Mietvertrag zu unverändertem Vertragsinhalt schließe. Diese Zahlung traf auch wirtschaftlich den Kläger, weil er ihn aus dem Unternehmensverkaufspreis aufzubringen hatte.

Es kann daher schon deshalb in der Leistung des Betrages von S 40.000,- nicht etwa eine Mietzinsvorauszahlung erblickt werden, die dann der Ungültigkeitssanktion des § 27 MRG unterliegt, wenn sich die Angemessenheit der Mietzinsvereinbarung deshalb nicht positiv beurteilen läßt, weil eine vereinbarte einmalige Zahlung nicht wenigstens durch schlüsssige Abrede einer bestimmten Mietzeit zuzurechnen ist (ImmZ 1985, 48).Es kann daher schon deshalb in der Leistung des Betrages von S 40.000,- nicht etwa eine Mietzinsvorauszahlung erblickt werden, die dann der Ungültigkeitssanktion des Paragraph 27, MRG unterliegt, wenn sich die Angemessenheit der Mietzinsvereinbarung deshalb nicht positiv beurteilen läßt, weil eine vereinbarte einmalige Zahlung nicht wenigstens durch schlüsssige Abrede einer bestimmten Mietzeit zuzurechnen ist (ImmZ 1985, 48).

Nach § 27 Abs 1 Z 5 MRG sind Vereinbarungen ungültig und verboten, wonach der Vermieter sich gegen die guten Sitten Leistungen versprechen läßt, die mit dem Mietvertrag in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Der Katalog der 'ungültigen und verbotenen' Vereinbarungen des § 27 Abs 1 MRG entspricht wohl im wesentlichen dem des § 17 Abs 1 MG. Die bereits dort unscharfe Grenze zwischen dessen lit a und lit d (jetzt Z 1 und Z 5) ist dadurch noch mehr verwischt, daß im § 27 Abs 1 Z 1 MRG nun auch der Vermieter besonders genannt ist und an ihn bezahlte 'Ablösen', die weder unter die dort noch im § 27 Abs 2 MRG genannten Ausnahmen fallen, nun auch unter § 27 Abs 1 Z 1 MRG subsumiert werden können (Würth-Zingher, MRG 2 Anm.1 zu § 27). Echte Mietzinsvorauszahlungen fallen nicht unter die Verbote des § 27 Abs 1 MRG, wenn diese Einmalzahlungen schon nach dem Inhalt der Vereinbarung einem bestimmten Mietzinszahlungszeitraum zuzurechnen sind und die Mietzinsbelastung in den späteren Zinsperioden adäquat verringern, so daß bei einer vorherigen Auflösung des Mietverhältnisses der aliquote Teil zurückzuzahlen ist (AB 880 BlgNR 15.GP zum § 27; Würth-Zingher, MRG 2 Anm.2 zu § 27). Hier handelt es sich jedoch nicht um eine Einmalzahlung durch den neuen Mieter, sondern darum, daß der bisherige Mieter mit Einverständnis des Unternehmenserwerbers mit der Vermieterin übereinkam, ihr einen bestimmten Geldbetrag zu leisten, wenn sie mit dem Unternehmenserwerber einen neuen Mietvertrag über die Geschäftsräumlichkeit schließt, dessen Vertragsinhalt gegenüber dem bisherigen unverändert bleibt, also insbesondere die sonst nach dem Gesetz eintretenden Wirkungen des § 12 Abs 3 MRG und daher auch ein Begehren auf Erhöhung des bisherigen Hauptmietzinses auf den angemessenen Betrag ausschließt. Der übergang der Hauptmietrechte unter den Voraussetzungen des § 12 Abs 3 MRG bringt es mit sich, daß der Unternehmenserwerber bei Unterbleiben einer Einigung mit dem Vermieter eine bis zur Klärung andauernde Unsicherheit in Ansehung der Höhe des von ihm zu leistenden Hauptmietzinses hinnehmen muß. Einerseits steht dem Vermieter eine Frist von sechs Monaten nach dem Mietrechtsübergang zur Verfügung, um die Erhöhung begehren zu können. Andererseits können die Ansichten über den nach § 16 Abs 1 Z 1 MRG zulässigen angemessenen Hauptmietzins auseinandergehen. Erst mit einer Entscheidung im Prozeß oder im besonderen Verfahren nach dem § 37 MRG steht fest, welchen Betrag an Hauptmietzins der Unternehmenserwerber zu leisten hat. Daß sich diese Lage auf das Veräußerungsgeschäft auswirken kann, liegt nahe, denn die Kalkulation, welcher Bestandzins für die Geschäftsräumlichkeiten anfällt, in denen das vom Erwerber dort fortzuführende Unternehmen weitergeführt wird, wird sich im Kaufpreis für das Unternehmen niederschlagen.Nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, MRG sind Vereinbarungen ungültig und verboten, wonach der Vermieter sich gegen die guten Sitten Leistungen versprechen läßt, die mit dem Mietvertrag in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Der Katalog der 'ungültigen und verbotenen' Vereinbarungen des Paragraph 27, Absatz eins, MRG entspricht wohl im wesentlichen dem des Paragraph 17, Absatz eins, MG. Die bereits dort unscharfe Grenze zwischen dessen Litera a und Litera d, (jetzt Ziffer eins und Ziffer 5,) ist dadurch noch mehr verwischt, daß im Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG nun auch der Vermieter besonders genannt ist und an ihn bezahlte 'Ablösen', die weder unter die dort noch im Paragraph 27, Absatz 2, MRG genannten Ausnahmen fallen, nun auch unter Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG subsumiert werden können (Würth-Zingher, MRG 2 Anm.1 zu Paragraph 27,). Echte Mietzinsvorauszahlungen fallen nicht unter die Verbote des Paragraph 27, Absatz eins, MRG, wenn diese Einmalzahlungen schon nach dem Inhalt der Vereinbarung einem bestimmten Mietzinszahlungszeitraum zuzurechnen sind und die Mietzinsbelastung in den späteren Zinsperioden adäquat verringern, so daß bei einer vorherigen Auflösung des Mietverhältnisses der aliquote Teil zurückzuzahlen ist Ausschussbericht 880 BlgNR 15.Gesetzgebungsperiode zum Paragraph 27,; Würth-Zingher, MRG 2 Anm.2 zu Paragraph 27,). Hier handelt es sich jedoch nicht um eine Einmalzahlung durch den neuen Mieter, sondern darum, daß der bisherige Mieter mit Einverständnis des Unternehmenserwerbers mit der Vermieterin übereinkam, ihr einen bestimmten Geldbetrag zu leisten, wenn sie mit dem Unternehmenserwerber einen neuen Mietvertrag über die Geschäftsräumlichkeit schließt, dessen Vertragsinhalt gegenüber dem bisherigen unverändert bleibt, also insbesondere die sonst nach dem Gesetz eintretenden Wirkungen des Paragraph 12, Absatz 3, MRG und daher auch ein Begehren auf Erhöhung des bisherigen Hauptmietzinses auf den angemessenen Betrag ausschließt. Der übergang der Hauptmietrechte unter den Voraussetzungen des Paragraph 12, Absatz 3, MRG bringt es mit sich, daß der Unternehmenserwerber bei Unterbleiben einer Einigung mit dem Vermieter eine bis zur Klärung andauernde Unsicherheit in Ansehung der Höhe des von ihm zu leistenden Hauptmietzinses hinnehmen muß. Einerseits steht dem Vermieter eine Frist von sechs Monaten nach dem Mietrechtsübergang zur Verfügung, um die Erhöhung begehren zu können. Andererseits können die Ansichten über den nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG zulässigen angemessenen Hauptmietzins auseinandergehen. Erst mit einer Entscheidung im Prozeß oder im besonderen Verfahren nach dem Paragraph 37, MRG steht fest, welchen Betrag an Hauptmietzins der Unternehmenserwerber zu leisten hat. Daß sich diese Lage auf das Veräußerungsgeschäft auswirken kann, liegt nahe, denn die Kalkulation, welcher Bestandzins für die Geschäftsräumlichkeiten anfällt, in denen das vom Erwerber dort fortzuführende Unternehmen weitergeführt wird, wird sich im Kaufpreis für das Unternehmen niederschlagen.

Da aber dem Vermieter der übergang der Hauptmietrechte in diesem Fall ohnedies aufgezwungen wird und er gar keinen neuen Mietvertrag mit dem Erwerber des Unternehmens abzuschließen braucht, weil die Hauptmietrechte und die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses auf den Unternehmenserwerber übergehen, am Veräußerungsgeschäft jeweils Unternehmer beteiligt sind und deshalb eine besondere Zwangslage nicht erkennbar ist, wird in der Praxis kaum mehr als ein in etwa angemessener Betrag an den Vermieter geleistet werden, wenn dieser auf sein Recht verzichtet, die Erhöhung des Hauptmietzinses vom Unternehmenserwerber zu begehren und damit von vorneherein die Unsicherheit einer wesentlichen Komponente des Bestandvertrages, nämlich der Höhe des zu leistenden Mietzinses ausschaltet. § 27 Abs 1 Z 5 MRG verpönt nur Leistungen, die sich der Vermieter gegen die guten Sitten versprechen läßt. Die Unterstellung eines jeglichen Entgelts für eine Zustimmung zum Mieterwechsel unter die unzulässigen Vereinbarungen (Würth in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu § 27 MRG; JB 23 neu = SZ 8/322; MietSlg. 16.272 ua) läßt sich daher nicht ohne weiteres auf Fälle übertragen, in denen nach der neuen Rechtslage dem Vermieter eine Leistung dafür erbracht wird, daß die Rechtsfolgen des § 12 Abs 3 MRG durch eine vertragliche Regelung im Dreiparteienverhältnis (Altmieter=Unternehmensveräußerer, Neumieter=Unternehmenserwerber und Vermieter) vermieden und eine unsichere Lage beseitigt wird.Da aber dem Vermieter der übergang der Hauptmietrechte in diesem Fall ohnedies aufgezwungen wird und er gar keinen neuen Mietvertrag mit dem Erwerber des Unternehmens abzuschließen braucht, weil die Hauptmietrechte und die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses auf den Unternehmenserwerber übergehen, am Veräußerungsgeschäft jeweils Unternehmer beteiligt sind und deshalb eine besondere Zwangslage nicht erkennbar ist, wird in der Praxis kaum mehr als ein in etwa angemessener Betrag an den Vermieter geleistet werden, wenn dieser auf sein Recht verzichtet, die Erhöhung des Hauptmietzinses vom Unternehmenserwerber zu begehren und damit von vorneherein die Unsicherheit einer wesentlichen Komponente des Bestandvertrages, nämlich der Höhe des zu leistenden Mietzinses ausschaltet. Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, MRG verpönt nur Leistungen, die sich der Vermieter gegen die guten Sitten versprechen läßt. Die Unterstellung eines jeglichen Entgelts für eine Zustimmung zum Mieterwechsel unter die unzulässigen Vereinbarungen (Würth in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu Paragraph 27, MRG; JB 23 neu = SZ 8/322; MietSlg. 16.272 ua) läßt sich daher nicht ohne weiteres auf Fälle übertragen, in denen nach der neuen Rechtslage dem Vermieter eine Leistung dafür erbracht wird, daß die Rechtsfolgen des Paragraph 12, Absatz 3, MRG durch eine vertragliche Regelung im Dreiparteienverhältnis (Altmieter=Unternehmensveräußerer, Neumieter=Unternehmenserwerber und Vermieter) vermieden und eine unsichere Lage beseitigt wird.

Eine solche Leistung ist vielmehr als eine grundsätzlich entgeltliche anzusehen (vgl. § 1380 ABGB). Sie wäre nur als sittenwidrig anzusehen und könnte dem § 27 Abs 1 Z 5 MRG unterstellt werden, wenn ein auffallendes Mißverhältnis zwischen der dem Vermieter versprochenen oder erbrachten Leistung und dem Aufgeben von Rechten durch den Vermieter bestünde. Dies müßte jedoch die Partei behaupten und beweisen, die sich darauf beruft, daß sich der Vermieter gegen die guten Sitten eine Leistung versprechen oder erbringen ließ. Der Kläger hat nun weder dargetan, daß der von ihm bezahlte Betrag ungerechtfertigt hoch oder überhaupt unzulässig verlangt wurde, weil die Zahlung nicht als Verzichts-Entgelt zu werten war oder der bisherige Hauptmietzins bereits eindeutig den nach § 16 Abs 1 MRG höchstzulässigen Hauptmietzins darstellte und darüber gar kein Streit entstehen konnte, so daß der Unternehmenserwerber mit einem Erhöhungsbegehren gar nicht rechnen mußte oder dieses mit Sicherheit abwehren hätte können. Wird nicht im Einzelfall dargetan, daß eine derartige Vereinbarung (wie hier festgestellt) auf Grund der eben dargelegten zusätzlichen Umstände gegen die guten Sitten verstieß, fehlt es an einem Tatbestandsmerkmal des § 27 Abs 1 Z 5 MRG und dem Rückforderungsanspruch die Berechtigung.Eine solche Leistung ist vielmehr als eine grundsätzlich entgeltliche anzusehen vergleiche Paragraph 1380, ABGB). Sie wäre nur als sittenwidrig anzusehen und könnte dem Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, MRG unterstellt werden, wenn ein auffallendes Mißverhältnis zwischen der dem Vermieter versprochenen oder erbrachten Leistung und dem Aufgeben von Rechten durch den Vermieter bestünde. Dies müßte jedoch die Partei behaupten und beweisen, die sich darauf beruft, daß sich der Vermieter gegen die guten Sitten eine Leistung versprechen oder erbringen ließ. Der Kläger hat nun weder dargetan, daß der von ihm bezahlte Betrag ungerechtfertigt hoch oder überhaupt unzulässig verlangt wurde, weil die Zahlung nicht als Verzichts-Entgelt zu werten war oder der bisherige Hauptmietzins bereits eindeutig den nach Paragraph 16, Absatz eins, MRG höchstzulässigen Hauptmietzins darstellte und darüber gar kein Streit entstehen konnte, so daß der Unternehmenserwerber mit einem Erhöhungsbegehren gar nicht rechnen mußte oder dieses mit Sicherheit abwehren hätte können. Wird nicht im Einzelfall dargetan, daß eine derartige Vereinbarung (wie hier festgestellt) auf Grund der eben dargelegten zusätzlichen Umstände gegen die guten Sitten verstieß, fehlt es an einem Tatbestandsmerkmal des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, MRG und dem Rückforderungsanspruch die Berechtigung.

Im Revisionsverfahren ist nur mehr der Anspruch auf Rückzahlung des Betrages von S 40.000,- streitverfangen. In Abänderung der darüber getroffenen Entscheidung der Vorinstanzen verneint der Oberste Gerichtshof die Berechtigung dieses Anspruches, so daß auch insoweit das Klagebegehren abzuweisen ist.

Damit ist der Kläger endgültig mit seinem gesamten Zahlungsbegehren unterlegen. Dies hat die neue Kostenentscheidung nach § 41 und § 50 ZPO zur Folge. Der unterlegene Kläger hat der obsiegenden Beklagten an Kosten des Verfahrens erster Instanz S 39.848,05, an Kosten des Berufungsverfahrens S 13.685,90 und an Kosten des Revisionsverfahrens S 2.940,15 zu ersetzen.Damit ist der Kläger endgültig mit seinem gesamten Zahlungsbegehren unterlegen. Dies hat die neue Kostenentscheidung nach Paragraph 41 und Paragraph 50, ZPO zur Folge. Der unterlegene Kläger hat der obsiegenden Beklagten an Kosten des Verfahrens erster Instanz S 39.848,05, an Kosten des Berufungsverfahrens S 13.685,90 und an Kosten des Revisionsverfahrens S 2.940,15 zu ersetzen.