Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Matthias W*****, infolge Revisionsrekurses der Mutter Mag.Dr.Helga P*****, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 3.März 1995, GZ 53 R 241/94-133, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Telfs vom 16.November 1994, GZ P 146/87-125, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, darüber zu entscheiden, ob die Revisionsrekurswerberin gemäß § 271 ABGB zur besonderen Kuratorin des Kindes bestellt wird, und die Akten nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung wieder vorzulegen.Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, darüber zu entscheiden, ob die Revisionsrekurswerberin gemäß Paragraph 271, ABGB zur besonderen Kuratorin des Kindes bestellt wird, und die Akten nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung wieder vorzulegen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern des am 25.7.1977 geborenen Kindes wurde am 2.2.1983 geschieden. Die Obsorge für das Kind, die zunächst der Mutter zustand, wurde zuletzt mit Beschluß vom 15.6.1984 dem Vater übertragen.

In einem mit 2.2.1994 datierten, an das Erstgericht gerichteten Schreiben brachte die Mutter des Kindes vor, daß dieses seit Juli 1993 bei ihr wohne und sie es allein erhalten müsse. Sie stellte den Antrag auf "Festsetzung der Unterhaltsleistung seitens des Kindesvaters". Bei der am 3.3.1994 im außerstreitigen Verfahren vom Erstgericht durchgeführten Vernehmung erklärte sie, das Erstgericht solle den Kindesvater ab 1.7.1993 "zum Regelbedarf in Höhe von S 4.000" verpflichten. Am 15.3.1994 teilte sie dem Erstgericht telefonisch mit, daß sie das Kind wegen seines Verhaltens aus ihrer Wohnung weisen habe müssen. Mit Schreiben vom 12.4.1994 ersuchte sie um "Bemessung der zumutbaren Unterhaltsleistung". In einem am 2.8.1994 beim Erstgericht eingelangten Schreiben erklärte sie, daß sie zumindest den Betrag von S 3.000 monatlich fordere. Mit einem weiteren, am 19.10.1994 beim Erstgericht eingelangten Schreiben beantragte sie schließlich die nachträgliche Unterhaltszahlung von mindestens S 27.000 durch den Vaters des Kindes an sie.

Der Vater des Kindes brachte zum Begehren der Mutter vor, daß er seit Februar 1993 nicht mehr berufstätig sei und das im Jahr 1984 unterbrochene Studium wieder aufgenommen habe. Das Kind sei nicht während des gesamten strittigen Zeitraums von der Mutter betreut worden. Es habe außerdem eine Tätigkeit als Lehrling aufgenommen und sei selbsterhaltungsfähig. Er sei zu einer Unterhaltsleistung von S 500 im Monat bereit.

Das Erstgericht entschied, daß der Vater des Kindes schuldig ist, der Mutter für die Zeit von Juli 1993 bis März 1994 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 3.000 und somit insgesamt den Betrag von S 27.000 S zu bezahlen. Es ging davon aus, daß sich das Kind in dem angeführten Zeitraum in Pflege und Erziehung der Mutter befunden habe. Es habe gegen seinen Vater einen Unterhaltsanspruch von 20 %. Dem von der Mutter geforderten Unterhaltsbetrag von S 3.000 im Monat entspreche daher ein monatliches Einkommen von S 15.000, zu dessen Erzielung der Vater imstande gewesen sei.

Das Rekursgericht wies infolge Rekurses des Vaters den Antrag der Mutter ab und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Da der Mutter die Obsorge und somit auch die Vertretungsbefugnis für das Kind nicht zukomme, sei sie zur Stellung des eingebrachten Antrags nicht legitimiert. Es sei daher nicht von Bedeutung, inwieweit sie das Kind im strittigen Zeitraum betreut habe. Der ihr allenfalls nach § 1042 ABGB zustehende Anspruch könne nicht im außerstreitigen Verfahren geltend gemacht werden.Das Rekursgericht wies infolge Rekurses des Vaters den Antrag der Mutter ab und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Da der Mutter die Obsorge und somit auch die Vertretungsbefugnis für das Kind nicht zukomme, sei sie zur Stellung des eingebrachten Antrags nicht legitimiert. Es sei daher nicht von Bedeutung, inwieweit sie das Kind im strittigen Zeitraum betreut habe. Der ihr allenfalls nach Paragraph 1042, ABGB zustehende Anspruch könne nicht im außerstreitigen Verfahren geltend gemacht werden.

Der erkennende Senat hat zu dem von der Mutter des Kindes eingebrachten Revisionsrekurs erwogen:

Betrachtet man das Vorbringen der Revisionsrekurswerberin im Verfahren erster Instanz, so ist daraus abzuleiten, daß sie nicht einen Anspruch nach § 1042 ABGB, sondern den Anspruch auf Bezahlung von Geldunterhalt geltend machen will, der nach ihrer Meinung während der Zeit, während der sie das Kind betreute, gegen den Vater bestand. Dieser Anspruch steht allerdings dem Kind zu und der Elternteil, der das Kind betreute, kann ihn nicht im eigenen Namen geltend machen. Wird das Begehren vom Vater oder von der Mutter des Kindes bei Gericht eingebracht, so ist aber mangels eindeutiger gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, daß dies im Namen und als Vertreter des Kindes geschieht. Solche Anhaltspunkte werden im allgemeinen dann fehlen, wenn der Elternteil, der den Antrag eingebracht hat, nicht rechtskundig ist und auch nicht durch eine rechtskundige Person vertreten wurde. Da gerade dies hier zutrifft, ist entgegen der Meinung des Rekursgerichtes davon auszugehen, daß die Mutter des Kindes in dessen Namen den für den strittigen Zeitraum behaupteten Unterhaltsanspruch des Kindes gegen seinen Vater geltend machte.Betrachtet man das Vorbringen der Revisionsrekurswerberin im Verfahren erster Instanz, so ist daraus abzuleiten, daß sie nicht einen Anspruch nach Paragraph 1042, ABGB, sondern den Anspruch auf Bezahlung von Geldunterhalt geltend machen will, der nach ihrer Meinung während der Zeit, während der sie das Kind betreute, gegen den Vater bestand. Dieser Anspruch steht allerdings dem Kind zu und der Elternteil, der das Kind betreute, kann ihn nicht im eigenen Namen geltend machen. Wird das Begehren vom Vater oder von der Mutter des Kindes bei Gericht eingebracht, so ist aber mangels eindeutiger gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, daß dies im Namen und als Vertreter des Kindes geschieht. Solche Anhaltspunkte werden im allgemeinen dann fehlen, wenn der Elternteil, der den Antrag eingebracht hat, nicht rechtskundig ist und auch nicht durch eine rechtskundige Person vertreten wurde. Da gerade dies hier zutrifft, ist entgegen der Meinung des Rekursgerichtes davon auszugehen, daß die Mutter des Kindes in dessen Namen den für den strittigen Zeitraum behaupteten Unterhaltsanspruch des Kindes gegen seinen Vater geltend machte.

Zu beachten war allerdings, daß die Revisionsrekurswerberin nicht gesetzliche Vertreterin des Kindes ist, weil die Obsorge für das Kind dem Vater zukommt und daher dieser gemäß § 154a Abs 1 iVm § 176 ABGB allein zu dessen Vertretung berechtigt ist. Richtet sich der Antrag des Kindes gegen den als Vertreter berufenen Elternteil, so liegt ein Fall des § 271 ABGB vor und es muß daher für das Kind ein besonderer Kurator bestellt werden (EF 29.294; ÖA 1993,18 = EF 68.584 ua). Der Oberste Gerichtshof hat hiezu bereits die Meinung vertreten, daß der Antrag eines Elternteils auf Unterhaltsfestsetzung das Begehren aufZu beachten war allerdings, daß die Revisionsrekurswerberin nicht gesetzliche Vertreterin des Kindes ist, weil die Obsorge für das Kind dem Vater zukommt und daher dieser gemäß Paragraph 154 a, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 176, ABGB allein zu dessen Vertretung berechtigt ist. Richtet sich der Antrag des Kindes gegen den als Vertreter berufenen Elternteil, so liegt ein Fall des Paragraph 271, ABGB vor und es muß daher für das Kind ein besonderer Kurator bestellt werden (EF 29.294; ÖA 1993,18 = EF 68.584 ua). Der Oberste Gerichtshof hat hiezu bereits die Meinung vertreten, daß der Antrag eines Elternteils auf Unterhaltsfestsetzung das Begehren auf

Bestellung zum besonderen Kurator einschließt (ÖA 1994, 20 = ZfRV

1993, 255; ÖA 1993, 18 = EF 68.584), wobei der Kurator auch von Amts

wegen bestellt werden muß (EF 29.295, 45.921). Während sich aus der zuerst genannten Entscheidung die Auffassung ergibt, daß durch den Zuspruch von Unterhalt dem Antrag auf Bestellung zum besonderen Kurator konkludent stattgegeben worden sei, ist aus der zweiten Entscheidung abzuleiten, daß es hiefür eines gesonderten Ausspruchs bedarf. Der erkennende Senat schließt sich dieser Ansicht an, weil nur die nach außen hin in den Formen des Verfahrensrechtes kundgetanen Erklärungen des Gerichtes die beabsichtigten Rechtsfolgen auslösen (Fasching, ZPR2 Rz 1373) und es daher schlüssige Entscheidungen, von Sonderfällen, wie der bloß aus der Begründung ableitbaren Abweisung eines Begehrens, abgesehen, nicht gibt.

Aus dem Gesagten folgt auch, daß der von der Mutter eingebrachte Revisionsrekurs nicht als im eigenen Namen, sondern als im Namen des Kindes eingebracht anzusehen ist. Um beurteilen zu können, ob sie hiezu berechtigt war, bedarf es aber zunächst der Entscheidung darüber, ob sie zum besonderen Kurator des Kindes bestellt wird. Diese Entscheidung war daher dem Erstgericht aufzutragen.