Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Graf als weitere Richter in der Pflegschaftssache Susanne M*****, hier vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, Karmelitergasse 9, 1020 Wien, als Sachwalter zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche gegen den Vater Peter M*****, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Kindes gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13.Feber 1992, GZ 43 R 89/92-146, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 13.Jänner 1992, GZ 17 P 152/87-142, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden als nichtig aufgehoben, soweit die Enthebung von der Unterhaltsverpflichtung des Vaters für das Kind für den Zeitraum vom 31.August 1988 bis zum 31. März 1990 erfolgte. Der Antrag des Vaters, ihn für diesen Zeitraum von seiner Unterhaltsverpflichtung zu entheben, wird zurückgewiesen.

Im übrigen wird der angefochtene Beschluß bestätigt (Enthebung von der Unterhaltsverpflichtung ab dem 1.April 1990).

Begründung:

Die Ehe der Eltern des achtjährigen Mädchens wurde mit Beschluß vom 15.Juli 1986 im Einvernehmen geschieden. Der Vater war vom 24. Juli 1983 bis zum 22.Jänner 1986 wegen einer Straftat in Haft. Er ging nach Verbüßung der Freiheitsstrafe keiner Arbeit nach und hatte kein Einkommen, wurde aber mit dem Beschluß des Pflegschaftsgerichtes vom 27.April 1987 verpflichtet, für sein Kind ab dem 24.September 1986 monatlich S 1.280,-- Unterhalt zu leisten. Vom 24.September 1987 bis zum 20.Juni 1988 war der Vater wieder in Strafhaft. Auf Antrag des durch den Sachwalter vertretenen Kindes verpflichtete das Pflegschaftsgericht am 2. März 1990 den Vater, ab dem 1.Jänner 1990 den erhöhten Monatsbetrag an Unterhalt von S 1.800,-- zu leisten. Nach der Aktenlage ist dieser Beschluß in Rechtskraft erwachsen.

Am 1.Juni 1990 wandte sich der Vater an das Pflegschaftsgericht und ersuchte um Überprüfung seiner Unterhaltsverpflichtung, weil er krank und arbeitsunfähig sei. Er lebe ausschließlich von der seiner nunmehrigen Ehefrau gewährten Notstandsunterstützung. Das Kind sprach sich gegen eine Enthebung aus, weil sich die Verhältnisse seit der letzten Beschlußfassung am 2.März 1990 nicht geändert hätten.

Das Erstgericht enthob den Vater mit Wirksamkeit vom 31. August 1988 von seiner Unterhaltsverpflichtung. Es stellte fest, daß sich das Kind in der Obsorge der Mutter befindet, die im Haushalt tätig ist. Der Vater bezog bis zum 28.August 1988 an Notstandshilfe täglich S 71,90 (= rund S 2.150,-- monatlich). Er war seit September 1988 auf Grund eines seit Jahren bestehenden Krankheitsgeschehens aus dem schizophrenen Formenkreis mit affektiver Begleitsymptomatik arbeitsunfähig. Ab dem 3.Mai 1990 bezog er Notstandshilfe bzw. Pensionsvorschuß von täglich S 87,50 (= rund S 2.600,-- monatlich). Die Leistungen wurden wegen der Arbeitsunfähigkeit mit 31.Dezember 1990 eingestellt. Seit 13. Juni 1991 bezog er Notstandshilfe von täglich S 42,50 (= rund S 1.275,--) und seit 28.Juni 1991 ein gleich hohes Krankengeld. Zeitweise war er in stationärer Behandlung im Psychiatrischen Krankenhaus der Stadt Wien. Falls überhaupt eine Wiedereingliederung in den Arbeitsprozeß möglich ist, wird eine lange Rehabilitation erforderlich sein. Bis zum Juni 1990 bezahlte die Ehefrau des Vaters Unterhaltsbeträge für sein Kind. Das Erstgericht meinte, die Voraussetzungen für die Enthebung von der Unterhaltspflicht seien seit September 1988 eingetreten. Die rückwirkende Enthebung sei zulässig.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des durch den Sachwalter vertretenen Kindes nicht Folge. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es lehnte die im Rekurs vertretenen Ansichten, eine rückwirkende Unterhaltsenthebung sei unzulässig, selbst bei geringem Einkommen müsse Unterhalt geleistet werden, die Zahlung sei bis Juni 1990 eingegangen und die Ehegattin des Unterhaltsschuldners habe ihm bei der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zu helfen, ab und verwies auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach eine Unterhaltsverpflichtung auch rückwirkend aufgehoben und eingeschränkt werden könne. Der Vater sei seit September 1988 teils ohne Einkommen gewesen, teils habe er in geringer Höhe Notstandshilfe oder Pensionsvorschuß bezogen, so daß ihm eine Unterhaltsleistung nicht zumutbar war. Seine Ehegattin habe monatlich netto zwischen S 6.000,-- und S 7.000,-- verdient. Im Rahmen des § 90 ABGB sei die Ehegattin nicht verpflichtet, dem Vater des Kindes zusätzliche Mittel zu verschaffen, daß er seiner Unterhaltspflicht nachkommen könne. Eine mittelbare Alimentation durch die nicht zum Unterhalt ihres Stiefkindes verpflichtete Ehefrau sei abzulehnen. In der Ehegemeinschaft habe die Frau ihrem Mann, wenn er nach seinen Kräften seinen Unterhalt nicht decken könne, Naturalunterhalt und ein Taschengeld zu gewähren. Da die Einkommensverhältnisse des Vaters und seiner Ehegattin bescheiden sind, die Kosten der Mietwohnung schon den Bezug an Krankengeld (Notstandshilfe) überstiegen und daher ein Taschengeld nur mit höchstens S 400,-- gebühre, sei der Vater außerstande, Unterhalt zu leisten.Das Rekursgericht gab dem Rekurs des durch den Sachwalter vertretenen Kindes nicht Folge. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es lehnte die im Rekurs vertretenen Ansichten, eine rückwirkende Unterhaltsenthebung sei unzulässig, selbst bei geringem Einkommen müsse Unterhalt geleistet werden, die Zahlung sei bis Juni 1990 eingegangen und die Ehegattin des Unterhaltsschuldners habe ihm bei der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zu helfen, ab und verwies auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach eine Unterhaltsverpflichtung auch rückwirkend aufgehoben und eingeschränkt werden könne. Der Vater sei seit September 1988 teils ohne Einkommen gewesen, teils habe er in geringer Höhe Notstandshilfe oder Pensionsvorschuß bezogen, so daß ihm eine Unterhaltsleistung nicht zumutbar war. Seine Ehegattin habe monatlich netto zwischen S 6.000,-- und S 7.000,-- verdient. Im Rahmen des Paragraph 90, ABGB sei die Ehegattin nicht verpflichtet, dem Vater des Kindes zusätzliche Mittel zu verschaffen, daß er seiner Unterhaltspflicht nachkommen könne. Eine mittelbare Alimentation durch die nicht zum Unterhalt ihres Stiefkindes verpflichtete Ehefrau sei abzulehnen. In der Ehegemeinschaft habe die Frau ihrem Mann, wenn er nach seinen Kräften seinen Unterhalt nicht decken könne, Naturalunterhalt und ein Taschengeld zu gewähren. Da die Einkommensverhältnisse des Vaters und seiner Ehegattin bescheiden sind, die Kosten der Mietwohnung schon den Bezug an Krankengeld (Notstandshilfe) überstiegen und daher ein Taschengeld nur mit höchstens S 400,-- gebühre, sei der Vater außerstande, Unterhalt zu leisten.

Gegen diese Rekursentscheidung hat das Kind den außerordentlichen Revisionsrekurs erhoben, der darauf abzielt, daß die Unterhaltsverpflichtung ab dem 1.Juli 1990 mit S 400,-- monatlich festgesetzt werde, die Entscheidung der Vorinstanzen also insoweit bekämpft, als eine Enthebung von der mit monatlich S 1.250,-- für die Zeit vom 1.September 1988 bis zum 31. Dezember 1989 und S 1.800,-- vom 1.Jänner 1990 an festgesetzten Unterhaltsverpflichtung für die Zeit vom 1. September 1988 bis 30.Juni 1990 überhaupt und für die Zeit ab dem 1.Juli 1990 nicht nur eine Herabsetzung auf S 400,-- monatlich erfolgte.

Der Revisionsrekurs ist zulässig (§ 14 Abs 1 AußStrG), weil zu der Frage, ob selbst bei geringstem Einkommen eine Unterhaltspflicht für das Kind jedenfalls besteht, soweit überblickbar vom Obersten Gerichtshof nicht ausdrücklich Stellung bezogen wurde und überdies die Rechtskraft des Beschlusses vom 2. März 1990 nicht beachtet wurde.Der Revisionsrekurs ist zulässig (Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG), weil zu der Frage, ob selbst bei geringstem Einkommen eine Unterhaltspflicht für das Kind jedenfalls besteht, soweit überblickbar vom Obersten Gerichtshof nicht ausdrücklich Stellung bezogen wurde und überdies die Rechtskraft des Beschlusses vom 2. März 1990 nicht beachtet wurde.

Der Revisionsrekurs ist nur teilweise berechtigt.

Als Folge der Entscheidung des verstärkten Senats SZ 61/143 = JBl 1988, 586 (Pichler), mit der von der bisherigen Rechtsprechung abgegangen und ausgesprochen wurde, daß Unterhalt auch für die Vergangenheit zuerkannt werden kann, können Unterhaltsverpflichtungen auch rückwirkend aufgehoben oder eingeschränkt werden (EvBl 1990/151 = EFSlg 63.488). Eine Änderung der Unterhaltsbemessung für die Vergangenheit darf immer dann erfolgen, wenn wegen einer Änderung der Verhältnisse die seinerzeitige Bemessung nicht mehr bindend blieb (RZ 1991/52 = EFSlg 63.301). Damit hat die Frage, ob infolge einer rückwirkenden Enthebung von der Unterhaltspflicht oder einer Herabsetzung der Unterhaltsleistung bereits bezahlte Beträge rückgefordert werden können oder ein solcher Rückforderungsanspruch daran scheitert, daß der Unterhaltsberechtigte den Unterhalt im guten Glauben verbraucht hat (vgl § 22 Abs 1 UVG; Rummel in Rummel, ABGB, Rz 12 zu § 1437; Jud 33 neu = SZ 11/86; SZ 13/262; EvBl 1965/2 ua), nichts zu tun. Der im Revisionsrekurs vertretenen Meinung, eine Enthebung sei für Zeiträume ausgeschlossen, in denen ein Unterhalt geleistet wurde, ist nicht zu folgen.Als Folge der Entscheidung des verstärkten Senats SZ 61/143 = JBl 1988, 586 (Pichler), mit der von der bisherigen Rechtsprechung abgegangen und ausgesprochen wurde, daß Unterhalt auch für die Vergangenheit zuerkannt werden kann, können Unterhaltsverpflichtungen auch rückwirkend aufgehoben oder eingeschränkt werden (EvBl 1990/151 = EFSlg 63.488). Eine Änderung der Unterhaltsbemessung für die Vergangenheit darf immer dann erfolgen, wenn wegen einer Änderung der Verhältnisse die seinerzeitige Bemessung nicht mehr bindend blieb (RZ 1991/52 = EFSlg 63.301). Damit hat die Frage, ob infolge einer rückwirkenden Enthebung von der Unterhaltspflicht oder einer Herabsetzung der Unterhaltsleistung bereits bezahlte Beträge rückgefordert werden können oder ein solcher Rückforderungsanspruch daran scheitert, daß der Unterhaltsberechtigte den Unterhalt im guten Glauben verbraucht hat vergleiche Paragraph 22, Absatz eins, UVG; Rummel in Rummel, ABGB, Rz 12 zu Paragraph 1437,; Jud 33 neu = SZ 11/86; SZ 13/262; EvBl 1965/2 ua), nichts zu tun. Der im Revisionsrekurs vertretenen Meinung, eine Enthebung sei für Zeiträume ausgeschlossen, in denen ein Unterhalt geleistet wurde, ist nicht zu folgen.

Der vom Rechtsmittelwerber gezogene Schluß, die Zahlung von Unterhalt bis Juni 1990 weise darauf hin, daß "Resourcen" vorhanden seien, die nicht erfaßt wurden, ist nicht berechtigt. Festgestellt ist, daß die Ehegattin des unterhaltspflichtigen Vaters für diesen in Unkenntnis der Rechtslage für dessen Kind Zahlungen leistete, bis sie ihre Ersparnisse aufgebraucht hatte.

Eine "mittelbare" Unterhaltspflicht der Ehegattin des Vaters besteht nicht. Es geht hier auch nicht darum, daß der Vater, der nach seinen Kräften zum angemessenen Unterhalt seines Kindes beizutragen hätte, keinem Erwerb nachgehe, sondern sich von seiner Ehegattin unterhalten lasse (vgl Schmidt, Barunterhaltspflicht der wiederverheirateten, einkommens- und vermögenslosen Kindesmutter, RZ 1987, 158 ff; Leitzenberger, Kann eine einkommenslose Ehefrau zu einer Unterhaltsleistung für ein Kind aus einer früheren Ehe verpflichtet werden, ÖA 1984, 83 f; EFSlg 44.607; ÖA 1984, 102 ua), weil festgestellt ist, daß der Vater infolge seiner psychischen Erkrankung außerstande ist, einem Erwerb nachzugehen. Bei Mittellosigkeit und Erwerbsunfähigkeit eines Elternteiles verlagert sich die Unterhaltspflicht auf den anderen (§ 140 Abs 2 Satz 2 ABGB); soweit auch dieser nach seinen Kräften zur Leistung des Unterhalts nicht imstande ist, schulden ihn die Großeltern (§ 141 ABGB). Zur Leistung eines Beitrages ist ein Elternteil außerstande, wenn er durch Krankheit keinem Erwerb nachgehen kann und auf geringe Beträge angewiesen ist, die ihm an Nostandshilfe oder Krankengeld gewährt werden oder die er aus seinem Taschengeldunterhaltsanspruch gegen die Ehegattin erhält. Auch die Ehegattin lebt aber in dürften Verhältnissen und ein Pensionsantrag des Vaters wurde mangels Erfüllung der Wartezeit abgelehnt. Mit weit unter dem selbst zur Hereinbringung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unpfändbaren Beträgen liegenden, zur Deckung der notwendigsten Lebensbedürfnisse des Vaters nicht hinreichenden Mitteln kann der Vater seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommen. Niemand ist verpflichtet, Unterhalt zu leisten, wenn er selbst nicht über die Mittel verfügt, den eigenen dürftigen Unterhalt zu decken, und auch außerstande ist, sich diese Mittel zu verschaffen.Eine "mittelbare" Unterhaltspflicht der Ehegattin des Vaters besteht nicht. Es geht hier auch nicht darum, daß der Vater, der nach seinen Kräften zum angemessenen Unterhalt seines Kindes beizutragen hätte, keinem Erwerb nachgehe, sondern sich von seiner Ehegattin unterhalten lasse vergleiche Schmidt, Barunterhaltspflicht der wiederverheirateten, einkommens- und vermögenslosen Kindesmutter, RZ 1987, 158 ff; Leitzenberger, Kann eine einkommenslose Ehefrau zu einer Unterhaltsleistung für ein Kind aus einer früheren Ehe verpflichtet werden, ÖA 1984, 83 f; EFSlg 44.607; ÖA 1984, 102 ua), weil festgestellt ist, daß der Vater infolge seiner psychischen Erkrankung außerstande ist, einem Erwerb nachzugehen. Bei Mittellosigkeit und Erwerbsunfähigkeit eines Elternteiles verlagert sich die Unterhaltspflicht auf den anderen (Paragraph 140, Absatz 2, Satz 2 ABGB); soweit auch dieser nach seinen Kräften zur Leistung des Unterhalts nicht imstande ist, schulden ihn die Großeltern (Paragraph 141, ABGB). Zur Leistung eines Beitrages ist ein Elternteil außerstande, wenn er durch Krankheit keinem Erwerb nachgehen kann und auf geringe Beträge angewiesen ist, die ihm an Nostandshilfe oder Krankengeld gewährt werden oder die er aus seinem Taschengeldunterhaltsanspruch gegen die Ehegattin erhält. Auch die Ehegattin lebt aber in dürften Verhältnissen und ein Pensionsantrag des Vaters wurde mangels Erfüllung der Wartezeit abgelehnt. Mit weit unter dem selbst zur Hereinbringung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unpfändbaren Beträgen liegenden, zur Deckung der notwendigsten Lebensbedürfnisse des Vaters nicht hinreichenden Mitteln kann der Vater seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommen. Niemand ist verpflichtet, Unterhalt zu leisten, wenn er selbst nicht über die Mittel verfügt, den eigenen dürftigen Unterhalt zu decken, und auch außerstande ist, sich diese Mittel zu verschaffen.

Obwohl die den neu hervorgekommenen Umständen Rechnung tragende Enthebung von der Unterhaltsverpflichtung auch für die Vergangenheit erfolgen könnte, steht einer Enthebung für einen vor dem 1.April 1990 liegenden Zeitraum die nach der Aktenlage eingetretene Rechtskraft des Unterhaltserhöhungsbeschlusses vom 2. März 1990 entgegen. Die Rechtskraft eines Unterhaltserhöhungsbeschlusses hindert dessen Abänderung in die Unterhaltsenthebung. Bei jener Beschlußfassung waren dem Erstgericht allerdings die nun festgestellten Tatsachen unbekannt, denn erst durch die über den Enthebungsantrag eingeleiteten Erhebungen konnte die psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit des Unterhaltsschuldners ermittelt werden, während der Unterhaltserhöhung am 2.März 1990 die Annahme zugrunde lag, der Vater komme seiner Pflicht zu einem zumutbaren Erwerb nicht nach. Im allgemeinen kann eine ergangene Entscheidung auch im Verfahren außer Streitsachen nur abgeändert oder widerrufen werden, wenn sich der ihr zugrunde gelegte Tatbestand geändert hat (JBl 1974, 268; EvBl 1968/32; ÖA 1984, 44 ua). Die auch Beschlüssen im Außerstreitverfahren zukommende materielle Rechtskraft ist in jeder Lage des Verfahrens zu beachten (SZ 44/181 ua). Zufolge der jeder Unterhaltsbemessung innewohnenden Umstandsklausel kann das Gericht bei einer Änderung der Verhältnisse eine neue Entscheidung treffen (EFSlg 46.272; EFSlg 62.568 uva). Eine solche Änderung liegt aber nicht nur dann vor, wenn nach der früheren Beschlußfassung nicht bloß unbedeutende Veränderungen eingetreten sind, sondern auch, wenn solche für die Entscheidung bedeutsamen Tatsachen dem Gericht unbekannt waren (SZ 44/180; EFSlg 62.572 ua). Daß am 2.März 1990 in Unkenntnis der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit des Vaters diesem sogar eine zustäzliche Unterhaltsverpflichtung auferlegt wurde, verhindert demnach zwar die Abänderung in eine Unterhaltsenthebung für einen bis zu dieser Beschlußfassung verstrichenen Zeitraum, nicht aber, daß nach Aufdeckung der für die Unterhaltspflicht erheblichen Tatsache der Arbeitsunfähigkeit von dieser Entscheidung abgegangen wird, also die Enthebung mit dem nächsten Monatsersten. Nur für den vorangegangenen Zeitraum war die Enthebung als Verstoß gegen die Rechtskraft unstatthaft.