Der außerordentliche Revisionsrekurs des Kindes ist zulässig und berechtigt.
Der Unterhaltspflichtige hat hier im März 1990 eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben; er vertritt den Standpunkt, er beziehe nunmehr als Selbständiger ein wesentlich geringeres Einkommen, das als Grundlage für die Unterhaltsbemessung heranzuziehen sei.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.
Gemäß § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften beizutragen. Den Unterhaltspflichtigen trifft demnach die Obliegenheit, im Interesse seiner Kinder alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft, so gut wie möglich einzusetzen. Tut er dies nicht, wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können (SZ 63/74 uva). Der Verzicht auf die Erzielung eines höheren Einkommens, der nicht durch besondere berücksichtigungswürdige Umstände erzwungen ist, darf nicht zu Lasten eines Unterhaltsberechtigten gehen (ÖA 1994, 192; ÖA 1992, 21; RZ 1992/24).Gemäß Paragraph 140, Absatz eins, ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften beizutragen. Den Unterhaltspflichtigen trifft demnach die Obliegenheit, im Interesse seiner Kinder alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft, so gut wie möglich einzusetzen. Tut er dies nicht, wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können (SZ 63/74 uva). Der Verzicht auf die Erzielung eines höheren Einkommens, der nicht durch besondere berücksichtigungswürdige Umstände erzwungen ist, darf nicht zu Lasten eines Unterhaltsberechtigten gehen (ÖA 1994, 192; ÖA 1992, 21; RZ 1992/24).
Die im Gesetz vorgesehene Anspannung eines Unterhaltspflichtigen greift immer dann Platz, wenn dem Unterhaltspflichtigen die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann; die Anwendung dieses Grundsatzes ist nicht auf die Fälle bloßer Arbeitsunwilligkeit beschränkt. Auch der geschiedene eheliche Vater darf Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die mit einer Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit verbunden wären, nur so weit vornehmen, als dies bei gleicher Sachlage auch ein pflichtbewußter Familienvater in aufrechter Ehe getan hätte (ÖA 1994, 192; RZ 1991/70; SZ 63/74). Hiebei ist jedoch nicht jede schon im vornhinein als gewagt oder als unwirtschaftlich erkennbare wirtschaftliche Disposition eines selbständig Erwerbstätigen automatisch als Verletzung der unterhaltsrechtlichen Obliegenheit zum angemessenen Einsatz aller Kräfte zu werten, um zu einer erforderlichen Deckung des der Bedürfnisse eines Unterhaltsberechtigten beitragen zu können (EFSlg 67.952 = ÖA 1992, 147/U 63). Dies gilt auch für den Entschluß eines unselbständig Beschäftigten, in eine selbständige Berufstätigkeit überzuwechseln (ÖA 1993, 18/U 68).
Die Aufgabe unselbständiger Arbeit zugunsten einer selbständigen Existenz ist nicht schon wegen einer damit verbundenen größeren Einkommensunsicherheit unterhaltsrechtlich unbeachtlich. Das Grundrecht auf freie Berufswahl führt im Zweifel zur Respektierung der Wahl einer selbständigen Berufsausübung, wenn nach den Umständen eine dauerhafte Verschlechterung der Leistungsfähigkeit nicht zu erwarten ist (Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts5 Rz 638). Nicht hinzunehmen ist es jedoch, wenn der Unterhaltspflichtige, der als unselbständig Erwerbstätiger ein übliches Einkommen erzielt, durch Verluste im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit die Unterhaltsbemessungsgrundlage auf Dauer verringert (vgl Schlemmer/Schwimann in Schwimann, ABGB, Rz 51 zu § 140).Die Aufgabe unselbständiger Arbeit zugunsten einer selbständigen Existenz ist nicht schon wegen einer damit verbundenen größeren Einkommensunsicherheit unterhaltsrechtlich unbeachtlich. Das Grundrecht auf freie Berufswahl führt im Zweifel zur Respektierung der Wahl einer selbständigen Berufsausübung, wenn nach den Umständen eine dauerhafte Verschlechterung der Leistungsfähigkeit nicht zu erwarten ist (Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts5 Rz 638). Nicht hinzunehmen ist es jedoch, wenn der Unterhaltspflichtige, der als unselbständig Erwerbstätiger ein übliches Einkommen erzielt, durch Verluste im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit die Unterhaltsbemessungsgrundlage auf Dauer verringert vergleiche Schlemmer/Schwimann in Schwimann, ABGB, Rz 51 zu Paragraph 140,).
Daraus folgt, daß auch ein mj. Kind bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch den Unterhaltspflichtigen eine vorübergehende Reduktion seiner Bedürfnisse in Kauf nehmen muß, weil dem Unterhaltspflichtigen eine gewisse Anlauffrist zuzubilligen ist, in welcher sich das Unternehmen konsolidieren soll; sind aber in absehbarer Zeit keine entsprechenden Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit zu erwarten, ist er verpflichtet, eine unselbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen (EFSlg 64.658).
Die Länge der einem Unterhaltspflichtigen zuzubilligenden Anlaufphase ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen; eine Dauer von 2 bis 3 Jahren je nach Einzelfallumständen dürfte nicht unzumutbar lang bemessen sein (Kalthoener/Büttner5 aaO). Nach einer Anlaufzeit von mehr als zwei Jahren kann sich der Unterhaltspflichtige im Regelfall nicht mehr darauf berufen, eine Unterhaltserhöhung unter Anwendung der Anspannungstheorie sei ihm nicht zuzumuten. Ein familiengerecht denkender Mensch hätte nämlich jedenfalls ab diesem Zeitpunkt eingesehen, daß die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit wesentlich geringerem Einkommen als zuvor als unselbständig Erwerbstätiger für das unterhaltsberechtigte Kind bzw die Familie unzumutbar ist.
Nach den bisher vorliegenden Verfahrensergebnissen kann somit nicht mehr gesagt werden, daß eine Anspannung des Unterhaltspflichtigen deshalb nicht in Frage käme, weil er sich mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit noch immer in einer Anlaufphase befindet. Eine Bemessung der Unterhaltshöhe ist dem Obersten Gerichtshof jedoch noch nicht möglich. Der Regelung des § 140 Abs 1 ABGB ist nämlich nicht zu entnehmen, daß ein Unterhaltspflichtiger mit überdurchschnittlichen persönlichen Fähigkeiten zur Bedarfdeckung nur insoweit beizutragen hätte, daß mit seiner Leistung der statistisch erhobene Durchschnittsbedarf von Kindern der betreffenden Altersgruppe gedeckt werden könnte. Jedes Kind hat vielmehr das Recht, daß seine Bedürfnisse gemäß den Lebensverhältnissen der Eltern angemessen gedeckt werden. Dieser Verpflichtung darf sich ein Unterhaltsschuldner weder dadurch entziehen, daß er ohne triftigen Grund seine überdurchschnittlich honorierte Stellung aufgibt, noch daß er von vornherein eine solche Beschäftigung, die möglich und zumutbar ist, nicht anstrebt und dadurch in beiden Fällen die Teilnahme der unterhaltsberechtigten Kinder an den adäquaten Lebensverhältnissen der Eltern hindert. Auch der geschiedene eheliche Vater darf Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die mit Einschränkungen seiner Unterhaltspflichten verbunden wären, nur insoweit vornehmen, als dies bei gleicher Sachlage ein pflichtbewußter Familienvater in aufrechter Ehe getan hätte (ÖA 1993, 18/U 68; SZ 63/74).Nach den bisher vorliegenden Verfahrensergebnissen kann somit nicht mehr gesagt werden, daß eine Anspannung des Unterhaltspflichtigen deshalb nicht in Frage käme, weil er sich mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit noch immer in einer Anlaufphase befindet. Eine Bemessung der Unterhaltshöhe ist dem Obersten Gerichtshof jedoch noch nicht möglich. Der Regelung des Paragraph 140, Absatz eins, ABGB ist nämlich nicht zu entnehmen, daß ein Unterhaltspflichtiger mit überdurchschnittlichen persönlichen Fähigkeiten zur Bedarfdeckung nur insoweit beizutragen hätte, daß mit seiner Leistung der statistisch erhobene Durchschnittsbedarf von Kindern der betreffenden Altersgruppe gedeckt werden könnte. Jedes Kind hat vielmehr das Recht, daß seine Bedürfnisse gemäß den Lebensverhältnissen der Eltern angemessen gedeckt werden. Dieser Verpflichtung darf sich ein Unterhaltsschuldner weder dadurch entziehen, daß er ohne triftigen Grund seine überdurchschnittlich honorierte Stellung aufgibt, noch daß er von vornherein eine solche Beschäftigung, die möglich und zumutbar ist, nicht anstrebt und dadurch in beiden Fällen die Teilnahme der unterhaltsberechtigten Kinder an den adäquaten Lebensverhältnissen der Eltern hindert. Auch der geschiedene eheliche Vater darf Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die mit Einschränkungen seiner Unterhaltspflichten verbunden wären, nur insoweit vornehmen, als dies bei gleicher Sachlage ein pflichtbewußter Familienvater in aufrechter Ehe getan hätte (ÖA 1993, 18/U 68; SZ 63/74).
Für die Ausmittlung der Höhe des fiktiven Einkommens ist das Verhalten eines pflichtbewußten rechtsgetreuen Elternteils in der Lage des konkreten Unterhaltspflichtigen maßgeblich (RZ 1994/18). Es sind somit präzise Feststellungen erforderlich, welche Erwerbstätigkeit den Unterhaltspflichtigen nach seinen persönlichen Fähigkeiten und den allgemeinen wirtschaftlichen Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt zuzumuten wäre, der sich der Unterhaltspflichtige ohne triftigen Grund verschlossen hat (ÖA 1993, 18/U 68).
Die erstmals vom Rekursgericht getroffenen Feststellungen können hiebei nicht berücksichtigt werden, weil die vom Rekursgericht eingehaltene Vorgangsweise, den Unterhaltspflichtigen einzuvernehmen, ohne den Unterhaltsberechtigten hiezu zuzuziehen oder ihm eine Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen, einen Verfahrensverstoß bedeutet, dem das Gewicht einer Nichtigkeit zukommt.
Der in Art 6 Abs 1 MRK verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz des rechtlichen Gehörs gilt auch im Außerstreitverfahren (§ 2 Abs 2 Z 5 AußStrG, § 477 Abs 1 Z 4 ZPO). Das rechtliche Gehör wird nicht nur dann verletzt, wenn eine Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wurde; eine solche Verletzung wird vielmehr auch dann angenommen, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrundegelegt wurden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten. Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für sie wesentliche Tatsachen betreffen, bekanntzugeben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen (SZ 54/124; vgl Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren Rz 44; Schoibl in Matscher-FS, 401 [404 ff]). Dies hat das Rekursgericht hier unterlassen.Der in Artikel 6, Absatz eins, MRK verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz des rechtlichen Gehörs gilt auch im Außerstreitverfahren (Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 5, AußStrG, Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO). Das rechtliche Gehör wird nicht nur dann verletzt, wenn eine Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wurde; eine solche Verletzung wird vielmehr auch dann angenommen, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrundegelegt wurden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten. Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für sie wesentliche Tatsachen betreffen, bekanntzugeben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen (SZ 54/124; vergleiche Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren Rz 44; Schoibl in Matscher-FS, 401 [404 ff]). Dies hat das Rekursgericht hier unterlassen.
Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die vom Rekursgericht nach ergänzender Vernehmung des Vaters getroffenen Feststellungen nicht übernehmen können, ohne vorher dem unterhaltsberechtigten Kind das rechtliche Gehör einzuräumen.
In Stattgebung des aus den dargelegten Gründen zulässigen außerordentlichen Revisionsrekurses war die Rechtssache unter Aufhebung der Entscheidungen beider Vorinstanzen zur Ergänzung des Verfahren und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.