Die Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig, weil soweit überblickbar keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu der Fallkonstellation vorhanden ist, daß eine Gesellschaft mbH ihre Gesamttätigkeit praktisch einstellt, ein nicht unerheblicher Teil der von ihr betriebenen Unternehmen aber unter der - abgesehen von dem auf die Gesellschaft hinweisenden Zusatz - gleichen Firma vom bisherigen Alleingesellschafter und Geschäftsführer nun als Einzelunternehmer fortgeführt wird.
Die Revision ist auch berechtigt.
Die Haftung nach § 1409 ABGB würde zwar auch bei der Veräußerung eines Teilbetriebes eintreten (JBl 1989, 256). Sie setzt aber eine rechtsgeschäftliche Veräußerung voraus. Erwiesen ist hier nur, daß der Beklagte einige gastronomische Betreibe, welche früher die Gesellschaft gepachtet hatte, von einer neuen Pächterin untergepachtet hat. Der neue Pächter (Unterpächter) haftet aber nach § 1409 ABGB nicht für die Schulden des alten Pächters.Die Haftung nach Paragraph 1409, ABGB würde zwar auch bei der Veräußerung eines Teilbetriebes eintreten (JBl 1989, 256). Sie setzt aber eine rechtsgeschäftliche Veräußerung voraus. Erwiesen ist hier nur, daß der Beklagte einige gastronomische Betreibe, welche früher die Gesellschaft gepachtet hatte, von einer neuen Pächterin untergepachtet hat. Der neue Pächter (Unterpächter) haftet aber nach Paragraph 1409, ABGB nicht für die Schulden des alten Pächters.
Bei der Haftung nach § 25 HGB kommt es hingegen nicht auf eine rechtsgeschäftliche Veräußerung an, sondern es genügt jede Form des Erwerbes des Handelsgeschäftes zum Zwecke der Fortführung desselben, insbesondere auch der Erwerb durch Pacht (SZ 42/42; Schuhmacher in Straube, HGB, Rz 5 zu § 25 mwN).Bei der Haftung nach Paragraph 25, HGB kommt es hingegen nicht auf eine rechtsgeschäftliche Veräußerung an, sondern es genügt jede Form des Erwerbes des Handelsgeschäftes zum Zwecke der Fortführung desselben, insbesondere auch der Erwerb durch Pacht (SZ 42/42; Schuhmacher in Straube, HGB, Rz 5 zu Paragraph 25, mwN).
Es mangelt auch nicht an der Fortführung des Unternehmens unter der bisherigen Firma. Denn eine solche liegt vor, wenn für das fortgeführte Unternehmen keine deutlich abweichende neue Firma angenommen und tatsächlich geführt wird (SZ 56/6 mwN). Das bloße Weglassen des früheren Gesellschaftszusatzes ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos (Schlegelberger, HGB5, Rz 7 zu § 25; Würdinger in GroßKomm HGB3 Rz 11 zu § 25). Problematisch ist hingegen, ob der Beklagte auch den wesentlichen Kern des von der Gesellschaft betriebenen Handelsgeschäftes übernommen hat (SZ 56/6; RdW 1987, 255). Hätte die Gesellschaft nach Beendigung ihres Pachtverhältnisses den Automatenhandel noch weiter geführt, dann wäre die Entscheidung der Vorinstanzen zutreffend; denn dann wäre nicht der wesentliche Kern des Unternehmens, sondern nur ein anderer als der "forderungsbelastete" Teil desselben vom Beklagten fortgeführt worden (vgl Schuhmacher in Straube, HGB, Rz 7 zu § 25). Tatsächlich hat aber die Gesellschaft hier in einem mehr oder weniger einheitlichen Vorgang ihre gesamte Tätigkeit eingestellt. Sie bestand nur mehr auf dem Papier eine Weile fort. Der Beklagte hat später nur noch ihren "Mantel" verkauft. Die Gesellschaft behielt also nicht etwa einen erheblichen Teil ihres Unternehmenskerns und gab nur einen Teil desselben an den Beklagten weiter, sondern sie gab alle noch betriebenen Unternehmensteile an den Beklagten weiter. Werden Gesellschaft und Beklagter gedanklich als Einheit gesehen, dann schränkten beide zusammen nur ihren Betrieb ein, indem der Automatenhandel aufgelassen wurde und von den bisher gepachteten fünf gastronomischen Betrieben die nach Pachtende verbliebenen zwei und später drei fortgeführt wurden. In diesem eingeschränkten Umfang wurde aber dann das ganze Restunternehmen vom Beklagten fortgeführt. Die in der Revisionsbeantwortung des Beklagten näher behandelte "Unternehmensindentidät" wurde also gewahrt. Daß die Forderung des Klägers in einem Unternehmensteil entstanden ist, der (noch) von der Gesellschaft aufgelassen wurde und damit auch vom Beklagten nicht fortgeführt wurde, ist unerheblich.Es mangelt auch nicht an der Fortführung des Unternehmens unter der bisherigen Firma. Denn eine solche liegt vor, wenn für das fortgeführte Unternehmen keine deutlich abweichende neue Firma angenommen und tatsächlich geführt wird (SZ 56/6 mwN). Das bloße Weglassen des früheren Gesellschaftszusatzes ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos (Schlegelberger, HGB5, Rz 7 zu Paragraph 25,; Würdinger in GroßKomm HGB3 Rz 11 zu Paragraph 25,). Problematisch ist hingegen, ob der Beklagte auch den wesentlichen Kern des von der Gesellschaft betriebenen Handelsgeschäftes übernommen hat (SZ 56/6; RdW 1987, 255). Hätte die Gesellschaft nach Beendigung ihres Pachtverhältnisses den Automatenhandel noch weiter geführt, dann wäre die Entscheidung der Vorinstanzen zutreffend; denn dann wäre nicht der wesentliche Kern des Unternehmens, sondern nur ein anderer als der "forderungsbelastete" Teil desselben vom Beklagten fortgeführt worden vergleiche Schuhmacher in Straube, HGB, Rz 7 zu Paragraph 25,). Tatsächlich hat aber die Gesellschaft hier in einem mehr oder weniger einheitlichen Vorgang ihre gesamte Tätigkeit eingestellt. Sie bestand nur mehr auf dem Papier eine Weile fort. Der Beklagte hat später nur noch ihren "Mantel" verkauft. Die Gesellschaft behielt also nicht etwa einen erheblichen Teil ihres Unternehmenskerns und gab nur einen Teil desselben an den Beklagten weiter, sondern sie gab alle noch betriebenen Unternehmensteile an den Beklagten weiter. Werden Gesellschaft und Beklagter gedanklich als Einheit gesehen, dann schränkten beide zusammen nur ihren Betrieb ein, indem der Automatenhandel aufgelassen wurde und von den bisher gepachteten fünf gastronomischen Betrieben die nach Pachtende verbliebenen zwei und später drei fortgeführt wurden. In diesem eingeschränkten Umfang wurde aber dann das ganze Restunternehmen vom Beklagten fortgeführt. Die in der Revisionsbeantwortung des Beklagten näher behandelte "Unternehmensindentidät" wurde also gewahrt. Daß die Forderung des Klägers in einem Unternehmensteil entstanden ist, der (noch) von der Gesellschaft aufgelassen wurde und damit auch vom Beklagten nicht fortgeführt wurde, ist unerheblich.
Inwiefern die Haftung des Beklagten für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, deren Restbetriebe er alle fortführt, unbillig sein soll, ist nicht erkennbar. Im Gegenteil: Es wäre in hohem Maße unbillig, wenn der Kläger bei der Eintreibung seiner Forderung nur auf das nicht mehr vorhandene Vermögen der liquidierten und gelöschten Gesellschaft greifen könnte, während dem Beklagten zumindest der Wert der gastronomischen Betriebe (Lage, Kundenstock, Einrichtung), wenn nicht auch, worüber keine Feststellungen getroffen wurden, der Erlös aus dem Automatenverkauf zukam. Um sich von seiner Haftung zu befreien, hätte der Beklagte, auch wenn er als Einzelkaufmann gem § 18 Abs 1 HGB nur mit seinem bisher von der Gesellschaft benützten Namen firmieren konnte, mit der Gesellschaft mbH eine entsprechende Vereinbarung im Sinne des § 25 Abs 2 HGB treffen und diese ins Handelsregister eintragen oder dem Kläger sonst bekanntmachen müssen, was er aber nicht geltend macht.Inwiefern die Haftung des Beklagten für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, deren Restbetriebe er alle fortführt, unbillig sein soll, ist nicht erkennbar. Im Gegenteil: Es wäre in hohem Maße unbillig, wenn der Kläger bei der Eintreibung seiner Forderung nur auf das nicht mehr vorhandene Vermögen der liquidierten und gelöschten Gesellschaft greifen könnte, während dem Beklagten zumindest der Wert der gastronomischen Betriebe (Lage, Kundenstock, Einrichtung), wenn nicht auch, worüber keine Feststellungen getroffen wurden, der Erlös aus dem Automatenverkauf zukam. Um sich von seiner Haftung zu befreien, hätte der Beklagte, auch wenn er als Einzelkaufmann gem Paragraph 18, Absatz eins, HGB nur mit seinem bisher von der Gesellschaft benützten Namen firmieren konnte, mit der Gesellschaft mbH eine entsprechende Vereinbarung im Sinne des Paragraph 25, Absatz 2, HGB treffen und diese ins Handelsregister eintragen oder dem Kläger sonst bekanntmachen müssen, was er aber nicht geltend macht.
Die Gesellschaft mbH war gemäß § 6 Abs 1 HGB Vollkaufmann (Straube in Straube, HGB, Rz 1 zu § 6). Aber auch der Beklagte ist Vollkaufmann. Als Gastwirt (der kein reiner Herbergswirt ist) betreibt er ein Handelsgeschäft nach § 1 Abs 2 Z 1 HGB (SZ 50/112). Die Betriebsgröße spricht gegen einen Minderkaufmann. Selbst der vom Beklagten zunächst übernommene Unternehmensrest weist einen Umfang auf, der über den Umfang des Kleingewerbes im Sinne des § 4 Abs 1 HGB hinausgeht. Der Jahresumsatz für die zwei unmittelbar übernommenen gastronomischen Betriebe (Pizzakeller und Kerzendiele) wurde mit 3 Mio S festgestellt, allein in diesen beiden Betrieben sind sechs Angestellte beschäftigt. Umsomehr gilt dies, wenn man den Gesamtumsatz aller vom Beklagten geführten Betriebe von etwa 6 Mio S und die Gesamtzahl von zehn Angestellten berücksichtigt. Das Unternehmen des Beklagten erfordert somit einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb (den der Beklagte selbst in seiner Parteienaussage dahin beschrieb, daß er bilanziere, daß die Grundaufzeichnungen durch eine fünfmal pro Woche je drei Stunden tätige Arbeitskraft verrichtet würden und daß die Lohnverrechnung und sonstige Buchhaltung durch einen Steuerberater besorgt werde).Die Gesellschaft mbH war gemäß Paragraph 6, Absatz eins, HGB Vollkaufmann (Straube in Straube, HGB, Rz 1 zu Paragraph 6,). Aber auch der Beklagte ist Vollkaufmann. Als Gastwirt (der kein reiner Herbergswirt ist) betreibt er ein Handelsgeschäft nach Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, HGB (SZ 50/112). Die Betriebsgröße spricht gegen einen Minderkaufmann. Selbst der vom Beklagten zunächst übernommene Unternehmensrest weist einen Umfang auf, der über den Umfang des Kleingewerbes im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, HGB hinausgeht. Der Jahresumsatz für die zwei unmittelbar übernommenen gastronomischen Betriebe (Pizzakeller und Kerzendiele) wurde mit 3 Mio S festgestellt, allein in diesen beiden Betrieben sind sechs Angestellte beschäftigt. Umsomehr gilt dies, wenn man den Gesamtumsatz aller vom Beklagten geführten Betriebe von etwa 6 Mio S und die Gesamtzahl von zehn Angestellten berücksichtigt. Das Unternehmen des Beklagten erfordert somit einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb (den der Beklagte selbst in seiner Parteienaussage dahin beschrieb, daß er bilanziere, daß die Grundaufzeichnungen durch eine fünfmal pro Woche je drei Stunden tätige Arbeitskraft verrichtet würden und daß die Lohnverrechnung und sonstige Buchhaltung durch einen Steuerberater besorgt werde).
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.