Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt. Die bekämpfte Begründung des Rekursgerichts bedarf ergänzender Klarstellungen.
1. Aufgrund der Aktenlage ist vorerst festzuhalten:
1.1 Die Betroffene erteilte am 12. Februar 2009 in Form eines Notariatsakts eine Vorsorgevollmacht an B***** M*****, die diese ermächtigt, die Betroffene in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten, auch solchen die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, zu vertreten. Die Vollmacht umfasst auch ärztliche Maßnahmen, die Unterbringung, Vertretung vor Banken sowie vor Behörden und Gerichten. Die Vorsorgebevollmächtige nahm den ihr unter einem erteilten Geschäftsbesorgungsauftrag an.
1.2 Mit Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 13. März 2009, GZ 7 A 251/08i-7 wurde der Betroffenen als erblasserischen Witwe die Verlassenschaft nach ihrem Ehemann mit einem Reinnachlass von 501.429,71 EUR eingeantwortet.
2. Zum „Subisdiaritätsprinzip“:
Nach § 268 Abs 2 ABGB darf ein Sachwalter unter anderem dann nicht bestellt werden, soweit durch eine Vollmacht, besonders eine Vorsorgevollmacht, für die Besorgung der Angelegenheiten der behinderten Person im erforderlichen Ausmaß vorgesorgt ist. Eine Sachwalterbestellung hat demnach zu entfallen, wenn die behinderte Person zu einem Zeitpunkt, da sie noch geschäftsfähig gewesen ist, für die Besorgung ihrer Angelegenheiten durch Erteilung einer Vollmacht selbst vorgesorgt hat. Im Sinne des Subsidiaritätsprinzips schließt die Vorsorgevollmacht die Bestellung eines Sachwalters regelmäßig aus; der mit einer Vorsorgevollmacht Bevollmächtigte unterliegt grundsätzlich keiner gerichtlichen Kontrolle.Nach Paragraph 268, Absatz 2, ABGB darf ein Sachwalter unter anderem dann nicht bestellt werden, soweit durch eine Vollmacht, besonders eine Vorsorgevollmacht, für die Besorgung der Angelegenheiten der behinderten Person im erforderlichen Ausmaß vorgesorgt ist. Eine Sachwalterbestellung hat demnach zu entfallen, wenn die behinderte Person zu einem Zeitpunkt, da sie noch geschäftsfähig gewesen ist, für die Besorgung ihrer Angelegenheiten durch Erteilung einer Vollmacht selbst vorgesorgt hat. Im Sinne des Subsidiaritätsprinzips schließt die Vorsorgevollmacht die Bestellung eines Sachwalters regelmäßig aus; der mit einer Vorsorgevollmacht Bevollmächtigte unterliegt grundsätzlich keiner gerichtlichen Kontrolle.
3. Eine Ausnahme vom Subsidiaritätsgrundsatz enthält § 284g ABGB:3. Eine Ausnahme vom Subsidiaritätsgrundsatz enthält Paragraph 284 g, ABGB:
Dem Vollmachtgeber ist trotz wirksamer Vorsorgevollmacht für die in der Vollmacht umschriebenen Angelegenheiten ausnahmsweise auch dann ein Sachwalter zu bestellen, wenn der Bevollmächtigte das Wohl des Vollmachtgebers gefährdet, insbesondere weil er zu dessen Nachteil handelt oder nicht im Sinn des Bevollmächtigungsvertrags tätig wird oder die behinderte Person zu erkennen gibt, dass sie vom Bevollmächtigten nicht mehr vertreten sein will (RIS-Justiz RS0123430). Nur bei einem festgestellten Überwachungsbedarf (insbesondere Befürchtungen in Ansehung der Person des Bevollmächtigten), kommt die Bestellung eines Sachwalters trotz Erteilung einer Vorsorgevollmacht in Frage (3 Ob 154/08f mwN). Der Vorrang der Vorsorgevollmacht sowie „anderer Hilfen“ kommt demnach nur dann zum Tragen, wenn der Betroffene durch diese Hilfen adäquat versorgt wird. Hat jemand rechtsgültig Vorsorgevollmacht erteilt, wird ein Sachwalter dann zu bestellen sein, wenn nach entsprechenden Erhebungen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass für den Betroffenen Nachteile durch die Besorgung seiner Angelegenheiten durch den Bevollmächtigten zu besorgen sind.
4. Im vorliegenden Fall wurde das Verfahren zur Bestellung eines Sachwalters nach Erstanhörung eingeleitet ohne dass die Erteilung einer Vorsorgevollmacht berücksichtigt wurde. Ist nun nachträglich bekannt geworden, dass eine Vorsorgevollmacht erteilt worden war, wird das Verfahren - aufgrund der vom Erstgericht als gegeben angenommenen entsprechenden Hinweisen auf eine Gefährdungslage - als solches nach § 284g ABGB weiter zu führen sein. Unter der Voraussetzung der rechtswirksamen Erteilung der Vorsorgevollmacht wird Gegenstand des Verfahrens sein, ob dennoch ein Schutzbedürfnis gegeben ist und das Wohl der Betroffenen die Bestellung eines zusätzlichen Sachwalters erfordert oder die Vorsorgebevollmächtigte ihre Pflichten bisher ohnedies ordnungsgemäß erfüllt hat und kein Überwachungsbedarf gegeben ist.4. Im vorliegenden Fall wurde das Verfahren zur Bestellung eines Sachwalters nach Erstanhörung eingeleitet ohne dass die Erteilung einer Vorsorgevollmacht berücksichtigt wurde. Ist nun nachträglich bekannt geworden, dass eine Vorsorgevollmacht erteilt worden war, wird das Verfahren - aufgrund der vom Erstgericht als gegeben angenommenen entsprechenden Hinweisen auf eine Gefährdungslage - als solches nach Paragraph 284 g, ABGB weiter zu führen sein. Unter der Voraussetzung der rechtswirksamen Erteilung der Vorsorgevollmacht wird Gegenstand des Verfahrens sein, ob dennoch ein Schutzbedürfnis gegeben ist und das Wohl der Betroffenen die Bestellung eines zusätzlichen Sachwalters erfordert oder die Vorsorgebevollmächtigte ihre Pflichten bisher ohnedies ordnungsgemäß erfüllt hat und kein Überwachungsbedarf gegeben ist.
Auch wenn das Erstgericht ohne Prüfung der von der Einsichtsfähigkeit der Vollmachtgeberin abhängigen (dazu RIS-Justiz RS0123333) Frage der Gültigkeit der Vorsorgevollmacht entschied und das Rekursgericht diese Einsichtsfähigkeit wegen der zeitlichen Nähe der Erteilung der Vollmacht und der Einleitung des Sachwalterschaftsverfahrens bezweifelte, liegen entgegen dem Revisionsrekursvorbringen selbst bei Unterstellung einer wirksamen Vorsorgevollmacht genügend Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Wohls der behinderten Person iSd § 284g ABGB und damit ein rechtfertigender Anlass für die Bestellung eines einstweiligen Sachwalters gemäß § 120 AußStrG vor:Auch wenn das Erstgericht ohne Prüfung der von der Einsichtsfähigkeit der Vollmachtgeberin abhängigen (dazu RIS-Justiz RS0123333) Frage der Gültigkeit der Vorsorgevollmacht entschied und das Rekursgericht diese Einsichtsfähigkeit wegen der zeitlichen Nähe der Erteilung der Vollmacht und der Einleitung des Sachwalterschaftsverfahrens bezweifelte, liegen entgegen dem Revisionsrekursvorbringen selbst bei Unterstellung einer wirksamen Vorsorgevollmacht genügend Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Wohls der behinderten Person iSd Paragraph 284 g, ABGB und damit ein rechtfertigender Anlass für die Bestellung eines einstweiligen Sachwalters gemäß Paragraph 120, AußStrG vor:
4.1 Das Sachwalterschaftsverfahren ist ein Fürsorgeverfahren zur Wahrung elementarer Interessen schutzbedürftiger, behinderter Personen. Die Verfahrenseinleitung (§ 117 Abs 1 AußStrG) erfolgt nicht nur über Antrag der betroffenen Person, sondern auch von Amts wegen (Zahl/Mondel in Rechberger AußStrG, § 117 Rz 3). Die Verfahrensfortsetzung und die Bestellung eines Sachwalters erfolgt in Erfüllung dieser Fürsorgepflicht des Gerichts unter Wahrung des Wohls der betroffenen Person, wie dies auch in Pflegschaftsverfahren von Kindern gilt. Die Bestellung eines einstweiligen Sachwalters ist als Provisorialmaßnahme nur zulässig, wenn es das Wohl der betroffenen Person erfordert und sogar vor der Erstanhörung vorzunehmen, wenn die Gefahr eines erheblichen und unwiederbringlichen Nachteils besteht.4.1 Das Sachwalterschaftsverfahren ist ein Fürsorgeverfahren zur Wahrung elementarer Interessen schutzbedürftiger, behinderter Personen. Die Verfahrenseinleitung (Paragraph 117, Absatz eins, AußStrG) erfolgt nicht nur über Antrag der betroffenen Person, sondern auch von Amts wegen (Zahl/Mondel in Rechberger AußStrG, Paragraph 117, Rz 3). Die Verfahrensfortsetzung und die Bestellung eines Sachwalters erfolgt in Erfüllung dieser Fürsorgepflicht des Gerichts unter Wahrung des Wohls der betroffenen Person, wie dies auch in Pflegschaftsverfahren von Kindern gilt. Die Bestellung eines einstweiligen Sachwalters ist als Provisorialmaßnahme nur zulässig, wenn es das Wohl der betroffenen Person erfordert und sogar vor der Erstanhörung vorzunehmen, wenn die Gefahr eines erheblichen und unwiederbringlichen Nachteils besteht.
4.2 Die Maxime des Wohls der betroffenen Person rechtfertigt die Berücksichtigung von Sachverhaltsänderungen oder später bekanntgewordener Umstände auch noch im Rechtsmittelverfahren, ungeachtet des ansonsten geltenden Neuerungsverbots (RIS-Justiz RS0006893; RS0122192). Auch der Oberste Gerichtshof hat aktenkundige Entwicklungen zu beachten (4 Ob 2/07h = SZ 2007/75).
4.3 Es sind daher der Entscheidung die folgenden aktenkundigen Umstände zugrundezulegen:
In einem eigenhändig geschriebenen Brief vom 30. September 2009 (ON 14) an die Erstrichterin behauptete die Betroffene entgegen ihren Angaben bei der Erstanhörung, dass nach der durchgeführten Wohnungsrenovierung von der Erbschaft ungefähr „noch 30.000 EUR da sein“ sollen, dass doch noch 470.000 EUR vorhanden seien, „aber fragen Sie sie nicht wo, ich werde es nicht sagen“. Weiters wies die Betroffene im Brief mehrfach auf die besondere Fürsorglichkeit des sie betreuenden Ehepaars hin. Nach der Stellungnahme der einstweiligen Sachwalterin vom 11. März 2010 (ON 22) weigert sich auch die mit Notariatsakt vom 12. Februar 2009 vorsorgebevollmächtigte Frau beharrlich, den Verwahrungsort des Geldes bekannt zu geben. Auch im Revisionsrekurs des gewählten Rechtsvertreters wird die Auskunft über den Verbleib des Vermögens verweigert. Schon aus dem Zwischenbericht der einstweiligen Sachwalterin vom 14. September 2009 (ON 11) geht der mit den vorgelegten Bankauszügen belegte Umstand hervor, dass die Betroffene am 18. August 2009 und am 19. August 2009, also knapp nach der Erstanhörung, von einem Bankkonto je 10.000 EUR abgehoben hat. Aktenkundig ist schließlich der Umstand, dass der Enkel der Betroffenen zu ihrer Wohnung Zutritt hatte.
5. Aufgrund des aktenkundigen Sachverhalts liegen für die bekämpfte Bestellung der einstweiligen Sachwalterin die gesetzlichen Voraussetzungen vor, selbst wenn die Vorsorgevollmacht (der Notariatsakt erliegt im Akt) wirksam erteilt worden sein sollte:
Nach der Erstanhörung bestehen begründete Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit der Betroffenen.
Die Verwendung und der Verbleib des doch beträchtlichen ererbten Vermögens sind völlig unklar, ein Zugriff Dritter war möglich. Bei einem solchen Sachverhalt treffen einen Vorsorgebevollmächtigen Aufklärungspflichten nicht nur gegenüber dem Vollmachtgeber sondern auch gegenüber einem vom Gericht bestellten einstweiligen Sachwalter. Schon allein deswegen erweist sich dessen Bestellung als rechtsrichtig, weil die Untätigkeit das Wohl der behinderten Person gefährdet (§ 284g ABGB) und die Aufklärung des Sachverhalts eine dringliche Angelegenheit iSd § 120 AußStrG ist.Die Verwendung und der Verbleib des doch beträchtlichen ererbten Vermögens sind völlig unklar, ein Zugriff Dritter war möglich. Bei einem solchen Sachverhalt treffen einen Vorsorgebevollmächtigen Aufklärungspflichten nicht nur gegenüber dem Vollmachtgeber sondern auch gegenüber einem vom Gericht bestellten einstweiligen Sachwalter. Schon allein deswegen erweist sich dessen Bestellung als rechtsrichtig, weil die Untätigkeit das Wohl der behinderten Person gefährdet (Paragraph 284 g, ABGB) und die Aufklärung des Sachverhalts eine dringliche Angelegenheit iSd Paragraph 120, AußStrG ist.
Dem Vorbringen der Revisionsrekurswerberin, das Erstgericht habe keine Feststellungen über die Eigenschaft der Vorsorgebevollmächtigen und eine angebliche Gefährdung getroffen, sind die festgestellten Tatsachen entgegenzuhalten, dass eine Vorsorgevollmacht errichtet und der Geschäftsbesorgungsauftrag von der Bevollmächtigten angenommen wurde und dennoch nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt der Verbleib eines ganz wesentlichen Teils des Erbes der Betroffenen ungeklärt ist. Gemeinsam mit dem weiteren, wiedergegebenen Sachverhalt ist die Beurteilung des Rekursgerichts, für die Betroffene bestehe eine Gefährdungslage, wobei unmaßgeblich sei, ob diese auf eine aktive Tätigkeit der Vorsorgebevollmächtigten oder auf deren Untätigkeit bzw Unfähigkeit zurückzuführen sei, keine Fehlbeurteilung.
Soweit die Rechtsmittelwerberin auch den Beschluss des Rekursgerichts (ohne jede nähere Begründung) bekämpft, mit dem dem Rekurs gegen die Bestellung des Sachverständigen „nicht Folge gegeben“ wurde, scheitert dies daran, dass ein derartiger Beschluss verfahrensleitender Natur ist und daher erst mit dem Rekurs gegen die Entscheidung über die Hauptsache anfechtbar ist (RIS-Justiz RS0120052).