Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Günter W*****, vertreten durch Dr. Wilfried Plattner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Rose-Marie Rath, Rechtsanwältin in Wien, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 12. Jänner 2005, GZ 2 R 441/04y-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Rattenberg vom 26. Juli 2004, GZ 1 C 905/03w-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Günter W*****, vertreten durch Dr. Wilfried Plattner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Rose-Marie Rath, Rechtsanwältin in Wien, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (Paragraph 35, EO), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 12. Jänner 2005, GZ 2 R 441/04y-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Rattenberg vom 26. Juli 2004, GZ 1 C 905/03w-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die 1.753,20 EUR (darin 292,20 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger handelt mit gebrauchten Kraftfahrzeugen und betreibt eine KFZ-Reparaturwerkstätte.

Im Jahre 1999 verunfallte ein näher genannter Lenker mit seinem von der beklagten Partei geleasten PKW BMW 320i Baujahr 1998 (im Folgenden nur PKW); er brachte ihn in die Werkstätte des Klägers zur Reparatur. Nach erfolgter Reparatur entstand auf einer Probefahrt im Juni 1999 ein Totalschaden an diesem PKW. Der PKW verblieb deshalb weiterhin beim Kläger, von dem der Lenker einen Leihwagen zur Verfügung gestellt erhielt. Der Lenker zahlte weiter die Leasingraten an die beklagte Partei. Als nach einem halben Jahr immer noch keine Reparatur des PKWs erfolgt war, obwohl die Reparaturkosten von 436.000 S bereits im Juli 1999 von der Versicherung an den Kläger überwiesen worden waren, stellte der Lenker einen Angestellten des Klägers zur Rede, der darauf hin am 23. Dezember 1999 erklärte, er wolle den BMW kaufen.

Die Streitteile schlossen am 23. Dezember 1999 über diesen PKW einen Kaufvertrag mit einem Kaufpreis von 498.444 S brutto und der Vereinbarung, dass das Eigentum am Fahrzeug erst mit vollständiger Bezahlung an den Kläger übergeht. Die beklagte Partei stellte noch am selben Tag eine Rechnung in dieser Höhe an den Kläger unter Hinweis auf den Eigentumsvorbehalt aus.

Nachdem der Kläger den Kaufpreis trotz mehrfacher Aufforderung nicht bezahlt hatte, beabsichtigte die beklagte Partei eine Sicherstellung des PKWs. Da am 5. April 2000 festgestellt wurde, dass er noch immer in stark beschädigtem, unrepariertem Zustand auf dem Firmengelände des Klägers stand, unterblieb jedoch diese Sicherstellung. Die beklagte Partei brachte beim Landesgericht Innsbruck Klage auf Bezahlung des Kaufpreises ein, der mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Innsbruck (Vorverfahren) vom 17. Mai 2001 stattgegeben und der Beklagte zur Zahlung von 498.444 S samt 4 % Zinsen seit 2. Jänner 2000 sowie Prozesskosten erster Instanz von 128.662,40 S und zweiter Instanz von 29.679 S verpflichtet wurde. Diese urteilsmäßige Verpflichtung erfolgte ohne Einschränkung einer Zug-um-Zug-Leistung. Mitte 2001 wurde der PKW repariert, wobei nicht festgestellt werden kann, in welchem Ausmaß. Jedenfalls war er fahr- und abholbereit, wurde von der beklagten Partei im Oktober 2001 sichergestellt, vom Betriebsgelände des Klägers abgeholt und nach Wien gebracht, wo er in einem anderen Firmengelände im Freien stand.

Nach rechtskräftigem Abschluss des Vorverfahrens trat der Klagevertreter an den Beklagtenvertreter mit dem Ersuchen heran, die Urteilsschuld in monatlichen Raten zu 50.000 S abzustatten, ohne ausdrücklich anzuführen, wann die Ratenzahlungen beginnen sollten; weiters sollte nach Bezahlung der ersten Rate der PKW dem Kläger ausgehändigt werden, während der Typenschein bis zur endgültigen Zahlung bei der beklagten Partei verbleiben sollte. Auf dieses Schreiben vom 28. November 2001 antwortete der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 20. Dezember 2001, seine Mandantenschaft sei mit diesem Vorschlag einverstanden. Eine Ausfolgung des PKWs erfolge „naturgemäß" erst nach Einlangen der ersten Rate, die Ausfolgung des Typenscheins „naturgemäß" erst nach Zahlung der letzten Rate. Mündliche Vereinbarungen wurden nicht getroffen, eine Terminsverlust wurde nicht vereinbart.

Nachdem nicht ein bestimmter Monat angeführt worden war, in dem der Kläger mit der Ratenzahlung beginnen sollte, ging der Klagevertreter davon aus, dass die Ratenzahlungen nach Erhalt des Zustimmungsschreibens vom 20. Dezember 2001 beginnen sollten. Dementsprechend wies er den Kläger an, die erste Rate zu bezahlen. Nach Urgenz durch den Beklagtenvertreter leistete der Kläger die erste Rate von 3.633 EUR am 21. Februar 2002. Der Kläger selbst führte keine Verhandlungen mit der beklagten Partei oder dem Beklagtenvertreter und urgierte auch nicht die Zurverfügungstellung des PKWs, weil er davon ausging, dass dies der Klagevertreter tun werde. Am 12. April 2002 leistete der Kläger eine zweite Rate von

3.633 EUR. Der Beklagtenvertreter wies die beklagte Partei nicht an, den PKW dem Kläger auszufolgen. Der Klagevertreter verlangte erst knapp vor dem gegenständlichen Verfahren die Herausgabe des PKWs von der beklagten Partei. Weitere Zahlungen leistete der Kläger nicht, nachdem ihm das Fahrzeug nicht ausgehändigt worden war. Im Februar 2003 verkaufte die beklagte Partei den PKW ohne Rücksprache mit dem Kläger oder dem Klagevertreter und ohne deren Wissen um 3.500 EUR. Im April 2003 führte die beklagte Partei gegen den Kläger Exekution, wobei sie die beiden Ratenzahlungen von je 3.633 EUR auf die Kostenforderung anrechnen ließ. Die Fahrnisexekution wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 14. April 2003 bewilligt; am 24. April 2003 schränkte die beklagte Partei die Exekution um den Verkaufserlös von 3.500 EUR ein. Im Zuge des Exekutionsverfahrens wurde ein Versteigerungserlös von 4.629,30 EUR an den Beklagtenvertreter überwiesen. Die beklagte Partei beantragte am 11. Februar 2004 ohne Einschränkung der Exekution die Fortsetzung der Fahrnisexekution, die mit Beschluss vom 26. März 2004 wegen der neuen Anschrift des Klägers an das nunmehr zuständige Bezirksgericht Saalfelden überwiesen wurde. In der am 27. August 2003 eingebrachten Oppositionsklage brachte der Kläger im Wesentlichen vor, nach rechtskräftigem Abschluss des Titelverfahrens habe er mit der beklagten Partei zur Abstattung des urteilsmäßigen Betrags Ratenzahlung ohne Terminsverlust vereinbart. Die beklagte Partei sei ihrer Verpflichtung zur Ausfolgung des PKWs nach Zahlung der ersten Rate nicht nachgekommen. Da sie sich auch nach Zahlung der zweiten Rate geweigert habe, dem Kläger den PKW zu übergeben, habe er keine weiteren Raten mehr bezahlt. Durch die Nichterfüllung der Ausfolgeverpflichtung sei die beklagte Partei bereits im März 2002 in Leistungsverzug geraten, sodass der Kläger zu Recht die weiteren, nicht mehr fälligen Zahlungen zurückbehalten habe. Durch den Verkauf des PKWs, ohne den Kläger davon in Kenntnis zu setzen, sei die Gegenleistung, zu der sich die beklagte Partei auf Grund des Kaufvertrags verpflichtet habe, nach rechtskräftiger Erledigung des Titelverfahrens unmöglich geworden. Die beklagte Partei habe durch Anrechnung des Verkaufserlöses auch zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht mehr zur Lieferung eines gleichwertigen PKWs bereit sei. Da bei einer unmöglich gewordenen Gegenleistung der Kaufvertrag als aufgelöst gelte, sei der Anspruch der beklagten Partei aufgehoben. Die Erfüllung des Kaufvertrags sei durch das Verschulden der beklagten Partei vereitelt worden; sie habe das Fahrzeug weit unter dem tatsächlichen Listenwert veräußert, sodass der Kläger berechtigt sei, vom Vertrag zurückzutreten. Er sei auch von der Bezahlung des Kaufpreises befreit.

Die beklagte Partei wendete ein, der Kläger sei laut Exekutionstitel zu einer unbedingten Zahlung verpflichtet worden. Bei der zwischen den Streitteilen getroffenen Ratenvereinbarung sei Terminsverlust vereinbart worden. Da der Kläger die vereinbarten Raten weder pünktlich noch monatlich geleistet habe, sei die Ratenvereinbarung wegen des Terminsverlusts nachträglich weggefallen, sodass die beklagte Partei an diese Ratenvereinbarung nicht mehr gebunden sei. In Entsprechung ihrer Schadensminderungspflicht habe die beklagte Partei das Fahrzeug zum bestmöglichen Preis von 3.500 EUR veräußert. Um diesen Betrag sei das gegen den Kläger geführte Exekutionsverfahren auch eingeschränkt worden. Da die Rückstellung des Fahrzeugs unmöglich sei, trete an die Stelle der unmöglichen Leistung der Verkaufserlös. Die beklagte Partei habe den erzielten Erlös auch im Exekutionsverfahren berücksichtigt, daher ihr Begehren eingeschränkt und damit ihrer Verpflichtung zur (bestrittenen) Zug-um-Zug-Leistung entsprochen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und sprach aus, der Anspruch der beklagten Partei sei erloschen. Es stellte den im Wesentlichen bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und führte in rechtlicher Hinsicht aus, die beklagte Partei habe die Erfüllung des Kaufvertrags durch die Veräußerung des PKWs im Jänner 2003 vereitelt. Sie wäre aber verpflichtet gewesen, gerade dieses Fahrzeug dem Kläger zu übergeben. Die beklagte Partei habe auch nicht annehmen dürfen, dass der Kläger kein Interesse an diesem PKW mehr habe. Da die beklagte Partei nicht berechtigt gewesen sei, ohne Rücksprache mit dem Kläger diesen PKW zu verkaufen, habe sie ihre aus dem Kaufvertrag resultierende Pflicht nicht erfüllt, sondern eine Erfüllung durch ihr Verschulden vereitelt. Deshalb sei der Kläger nach § 920 ABGB zum Rücktritt berechtigt und nach § 921 ABGB von der Bezahlung des Kaufpreises befreit. Dies bewirke, dass der betriebene Anspruch erloschen sei.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und sprach aus, der Anspruch der beklagten Partei sei erloschen. Es stellte den im Wesentlichen bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und führte in rechtlicher Hinsicht aus, die beklagte Partei habe die Erfüllung des Kaufvertrags durch die Veräußerung des PKWs im Jänner 2003 vereitelt. Sie wäre aber verpflichtet gewesen, gerade dieses Fahrzeug dem Kläger zu übergeben. Die beklagte Partei habe auch nicht annehmen dürfen, dass der Kläger kein Interesse an diesem PKW mehr habe. Da die beklagte Partei nicht berechtigt gewesen sei, ohne Rücksprache mit dem Kläger diesen PKW zu verkaufen, habe sie ihre aus dem Kaufvertrag resultierende Pflicht nicht erfüllt, sondern eine Erfüllung durch ihr Verschulden vereitelt. Deshalb sei der Kläger nach Paragraph 920, ABGB zum Rücktritt berechtigt und nach Paragraph 921, ABGB von der Bezahlung des Kaufpreises befreit. Dies bewirke, dass der betriebene Anspruch erloschen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil, billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts und führte in rechtlicher Hinsicht weiters aus, die beklagte Schuldnerin treffe die Beweislast dafür, dass eine Erfüllung der Vereinbarung noch möglich sei. Diesen Beweis habe sie weder angetreten noch erbracht, sondern das Fahrzeug an einen Dritten verkauft. Der Kläger sei somit gemäß § 920 ABGB zum Vertragsrücktritt berechtigt und müsse nach § 921 ABGB auch den Kaufpreis nicht mehr bezahlen.Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil, billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts und führte in rechtlicher Hinsicht weiters aus, die beklagte Schuldnerin treffe die Beweislast dafür, dass eine Erfüllung der Vereinbarung noch möglich sei. Diesen Beweis habe sie weder angetreten noch erbracht, sondern das Fahrzeug an einen Dritten verkauft. Der Kläger sei somit gemäß Paragraph 920, ABGB zum Vertragsrücktritt berechtigt und müsse nach Paragraph 921, ABGB auch den Kaufpreis nicht mehr bezahlen.

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zwar zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Mit Oppositionsklage gemäß § 35 EO können gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten Exekution bewilligt wurde, im Zuge des Exekutionsverfahrens nur insofern Einwendungen erhoben werden, als diese auf den Anspruch aufhebenden oder hemmenden Tatsachen beruhen, die erst nach Entstehung des diesem Verfahren zugrundeliegenden Exekutionstitels eingetreten sind. Falls jedoch dieser Exekutionstitel in einer gerichtlichen Entscheidung besteht, ist der Zeitpunkt maßgebend, bis zu welchem der Verpflichtete von den bezüglichen Tatsachen im vorausgegangenen gerichtlichen Verfahren wirksam Gebrauch machen konnte (§ 35 Abs 1 EO).Mit Oppositionsklage gemäß Paragraph 35, EO können gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten Exekution bewilligt wurde, im Zuge des Exekutionsverfahrens nur insofern Einwendungen erhoben werden, als diese auf den Anspruch aufhebenden oder hemmenden Tatsachen beruhen, die erst nach Entstehung des diesem Verfahren zugrundeliegenden Exekutionstitels eingetreten sind. Falls jedoch dieser Exekutionstitel in einer gerichtlichen Entscheidung besteht, ist der Zeitpunkt maßgebend, bis zu welchem der Verpflichtete von den bezüglichen Tatsachen im vorausgegangenen gerichtlichen Verfahren wirksam Gebrauch machen konnte (Paragraph 35, Absatz eins, EO).

Der Umstand, dass der Exekutionstitel, auf Grund dessen die beklagte Partei gegen den Kläger Exekution führt, keine Zug-um-Zug-Verpflichtung enthält, stellt grundsätzlich kein Hindernis für nachträgliche Vereinbarungen bzw. Vorgänge dar, deren Eignung als Oppositionsgrund zu beurteilen ist.

Im vorliegenden Fall hat der Oppositionskläger in der Klage, in der er gemäß § 35 Abs 3 EO alle ihm zu dieser Zeit bekannten Einwendungen bei sonstigem Ausschluss vorzubringen hatte (Eventualmaxime), folgende wesentlichen Tatsachen vorgebracht, die auch von den Vorinstanzen festgestellt wurden:Im vorliegenden Fall hat der Oppositionskläger in der Klage, in der er gemäß Paragraph 35, Absatz 3, EO alle ihm zu dieser Zeit bekannten Einwendungen bei sonstigem Ausschluss vorzubringen hatte (Eventualmaxime), folgende wesentlichen Tatsachen vorgebracht, die auch von den Vorinstanzen festgestellt wurden:

Die Parteien vereinbarten nach Vorliegen des Exekutionstitels, aber vor Einbringung des Exekutionsantrags zur Abstattung der Forderung laut Exekutionstitel Ratenzahlung des Kaufpreises für den gebrauchten PKW, wobei dieser nach Zahlung der ersten Rate dem Kläger auszufolgen war, der Typenschein jedoch bis zur Zahlung der letzten Rate bei der beklagten Partei verbleiben sollte. Terminsverlust wurde nicht vereinbart. Trotz Zahlung von zwei Raten folgte die Beklagte den PKW nicht aus, weshalb der Kläger keine weiteren Zahlungen leistete. Die beklagte Partei verkaufte in der Folge diesen PKW und rechnete hiefür

3.500 EUR auf die betriebene Forderung an. Der Verkauf erfolgte ohne Kenntnis des Klägers, der sowohl die Zulässigkeit dieses Vorgehens an sich als auch die Angemessenheit des angerechneten Betrags bestreitet; bei Anrechnung des tatsächlichen Werts des PKWs von zumindest 20.000 EUR wäre nach dem Vorbringen des Klägers die betriebene Forderung erloschen.

Der rechtlichen Beurteilung ist weiters das übereinstimmende Parteienvorbringen zugrundezulegen, dass nach Veräußerung des PKWs durch die beklagte Partei die Rückstellung des PKWs unmöglich ist. Soweit die beklagte Partei nun im Revisionsverfahren die Meinung vertritt, die Gegenleistung sei nicht unmöglich geworden, übersieht sie ihr eigenes Vorbringen in erster Instanz (ON 4 AS 19). Die von der beklagten Partei daran anknüpfend in erster Instanz vertretene Rechtsansicht, in diesem Fall trete anstelle der unmöglichen Leistung als stellvertretendes commodum der Verkaufserlös, ist nicht zutreffend. Nur bei - hier nicht vorliegender - zufälliger nachträglicher Unmöglichkeit kann der Gläubiger Erfüllung des Vertrags und damit die Herausgabe des Vorteils verlangen (s. nur Griss in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 1447 ABGB Rz 7 mwN); ein derartiges Begehren hat hier der Kläger nie erhoben. Die von der Revisionswerberin weiters relevierte Frage, ob der Kläger wegen der eingetretenen Unmöglichkeit den Rücktritt vom Vertrag gemäß § 920 ABGB erklärt hat, kann hier ebenfalls dahingestellt bleiben. Der Kläger stützte nämlich seine Einwendungen gegen den Anspruch auch darauf, dass die beklagte Partei ohne seine Zustimmung den PKW veräußert habe. Sie war zu dieser Vorgangsweise tatsächlich nicht berechtigt.Der rechtlichen Beurteilung ist weiters das übereinstimmende Parteienvorbringen zugrundezulegen, dass nach Veräußerung des PKWs durch die beklagte Partei die Rückstellung des PKWs unmöglich ist. Soweit die beklagte Partei nun im Revisionsverfahren die Meinung vertritt, die Gegenleistung sei nicht unmöglich geworden, übersieht sie ihr eigenes Vorbringen in erster Instanz (ON 4 AS 19). Die von der beklagten Partei daran anknüpfend in erster Instanz vertretene Rechtsansicht, in diesem Fall trete anstelle der unmöglichen Leistung als stellvertretendes commodum der Verkaufserlös, ist nicht zutreffend. Nur bei - hier nicht vorliegender - zufälliger nachträglicher Unmöglichkeit kann der Gläubiger Erfüllung des Vertrags und damit die Herausgabe des Vorteils verlangen (s. nur Griss in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Paragraph 1447, ABGB Rz 7 mwN); ein derartiges Begehren hat hier der Kläger nie erhoben. Die von der Revisionswerberin weiters relevierte Frage, ob der Kläger wegen der eingetretenen Unmöglichkeit den Rücktritt vom Vertrag gemäß Paragraph 920, ABGB erklärt hat, kann hier ebenfalls dahingestellt bleiben. Der Kläger stützte nämlich seine Einwendungen gegen den Anspruch auch darauf, dass die beklagte Partei ohne seine Zustimmung den PKW veräußert habe. Sie war zu dieser Vorgangsweise tatsächlich nicht berechtigt.

Der hier in Rede stehende Kaufvertrag enthält als Nebenabrede die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts der beklagten Verkäuferin bis zur Zahlung des gesamten Kaufpreises (hier samt Nebengebühren laut bereits vorliegenden Exekutionstiteln) durch den Kläger. Bezahlt der Vorbehaltskäufer nicht rechtzeitig, so kann der Vorbehaltsverkäufer die offenen Kaufpreisraten einklagen oder vom Vertrag zurücktreten und die Sache nach § 366, 1435 ABGB zurückverlangen (Apathy in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 1063 ABGB Rz 11; Binder in Schwimann3 § 1063 ABGB Rz 114; Aicher in Rummel3 § 1063 ABGB Rz 51 ff, jeweils mwN). Ohne Rücktritt kann der Verkäufer die Rückstellung der Sache nur dann verlangen, wenn dies vereinbart wurde (Apathy aaO; Aicher aaO Rz 52). Eine derartige Rücknahmeklausel, die dem Verkäufer das Recht einräumt, dem Käufer im Falle des Verzugs die Sache unter Aufrechterhaltung des Vertrags bis zur Vollzahlung abzunehmen, wurde hier nicht vereinbart. Die Vorgangsweise der beklagten Partei, den PKW nicht nach Zahlung der ersten Rate dem Käufer auszufolgen, sondern zu verkaufen, ist somit weder in den Vereinbarungen mit dem Kläger noch im Gesetz gedeckt. Sie ist vielmehr als Vertragsrücktritt der beklagten Partei anzusehen, wobei auch der Vornahme einer Gutschrift in Höhe des geschätzten Objektwerts bei Rückstellung kein anderer Sinn beizumessen ist (vgl Binder aaO Rz 116). Dies hat aber die Folge, dass dadurch die betriebene Kaufpreisforderung erloschen ist, was der Kläger zutreffend mit Oppositionsklage geltend gemacht hat.Der hier in Rede stehende Kaufvertrag enthält als Nebenabrede die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts der beklagten Verkäuferin bis zur Zahlung des gesamten Kaufpreises (hier samt Nebengebühren laut bereits vorliegenden Exekutionstiteln) durch den Kläger. Bezahlt der Vorbehaltskäufer nicht rechtzeitig, so kann der Vorbehaltsverkäufer die offenen Kaufpreisraten einklagen oder vom Vertrag zurücktreten und die Sache nach Paragraph 366, 1435, ABGB zurückverlangen (Apathy in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Paragraph 1063, ABGB Rz 11; Binder in Schwimann3 Paragraph 1063, ABGB Rz 114; Aicher in Rummel3 Paragraph 1063, ABGB Rz 51 ff, jeweils mwN). Ohne Rücktritt kann der Verkäufer die Rückstellung der Sache nur dann verlangen, wenn dies vereinbart wurde (Apathy aaO; Aicher aaO Rz 52). Eine derartige Rücknahmeklausel, die dem Verkäufer das Recht einräumt, dem Käufer im Falle des Verzugs die Sache unter Aufrechterhaltung des Vertrags bis zur Vollzahlung abzunehmen, wurde hier nicht vereinbart. Die Vorgangsweise der beklagten Partei, den PKW nicht nach Zahlung der ersten Rate dem Käufer auszufolgen, sondern zu verkaufen, ist somit weder in den Vereinbarungen mit dem Kläger noch im Gesetz gedeckt. Sie ist vielmehr als Vertragsrücktritt der beklagten Partei anzusehen, wobei auch der Vornahme einer Gutschrift in Höhe des geschätzten Objektwerts bei Rückstellung kein anderer Sinn beizumessen ist vergleiche Binder aaO Rz 116). Dies hat aber die Folge, dass dadurch die betriebene Kaufpreisforderung erloschen ist, was der Kläger zutreffend mit Oppositionsklage geltend gemacht hat.

Aus diesem Grund ist der Revision ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Aus diesem Grund ist der Revision ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.