Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.
Zugabe im Sinne des § 9a Abs 1 UWG ist ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Ob eine Zuwendung vom Abschluss eines Hauptgeschäfts abhängt, richtet sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; es kommt vielmehr darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vomZugabe im Sinne des Paragraph 9 a, Absatz eins, UWG ist ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Ob eine Zuwendung vom Abschluss eines Hauptgeschäfts abhängt, richtet sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; es kommt vielmehr darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom
Warenbezug erweckt wird (stRsp ua ecolex 1993, 252 = MR 1993,69 = ÖBl
1993, 24 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens; MR 1999, 157 = ÖBl 1998, 349 = WBl 1998/307 - KURIER-Schnupperabo, jeweils mwN). Auch nach deutschem Recht ist maßgebend, was der Kunde bei verständiger Würdigung annehmen muss (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht21 § 1 ZugabeVO Rz 8 mwN).1993, 24 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens; MR 1999, 157 = ÖBl 1998, 349 = WBl 1998/307 - KURIER-Schnupperabo, jeweils mwN). Auch nach deutschem Recht ist maßgebend, was der Kunde bei verständiger Würdigung annehmen muss (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht21 Paragraph eins, ZugabeVO Rz 8 mwN).
Das Zugabenverbot erfasst - sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem Recht - nur Zuwendungen, die als zusätzliche, unentgeltliche Nebenleistungen zu bestimmten Hauptgeschäften in Aussicht gestellt oder gewährt werden und, indem sie diese als besonders vorteilhaft erscheinen lassen, zum Kauf verleiten. Unterschiedslos Käufern und Nichtkäufern gemachte Zuwendungen sind nicht geeignet, einzelne Hauptgeschäfte besonders vorteilhaft erscheinen zu lassen, denn der Vorteil wird auch gewährt, wenn es nicht zum Abschluss eines Hauptgeschäfts kommt. Das Gleiche gilt, wenn die Zuwendung ausdrücklich nicht vom entgeltlichen Bezug der Hauptware abhängig gemacht wird (Hoth/Gloy, Zugabe und Rabatt 103).
Keine Zugabe liegt daher vor, wenn eine dem Warenbezug gleichwertige
Möglichkeit geboten wird, die Zuwendung zu erhalten (MR 1998, 157 =
ÖBl 1998, 349 = WBl 1998/307 - KURIER-Schnupperabo; ecolex 1998, 929
= MR 1998, 296 = ÖBl 1998, 351 - Millionenhaus ua) oder wenn der
Interessent die Zuwendung unabhängig davon erhält, ob er die Ware kauft (s ÖBl 1979, 66 - Sektspiel; MR 1986 H 6, 22 - Aquaplancton). In diesem Sinn hat auch der BGH das Vorliegen einer Zugabe in einem Fall verneint, in dem der Besteller eines Abonnements die als unentgeltliches "Dankeschön" für das gezeigte Interesse angekündigten Gegenstände (Pocket-case und Leseleuchte) in jedem Fall und damit auch dann erhalten sollte, wenn er von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machte. Die Bestellkarten enthielten den Bestelltext mit anschließender Unterschriftszeile und darunter die vorgedruckte, vom Besteller gesondert zu unterschreibende Erklärung, dass die Bestellung innerhalb von 14 Tagen widerrufen werden könne, sowie den Hinweis, dass er, auch wenn er von seinem Widerrufsrecht Gebrauch mache, Pocket-case und Leseleuchte in jedem Fall erhalten werde (BGH GRUR 1989, 366 - Wirtschaftsmagazin).
Im vorliegenden Fall enthalten die Bestellkarten ebenfalls einen ausdrücklichen und gesondert zu unterschreibenden Hinweis auf das Widerrufsrecht; die Zuwendung wird aber nicht als Dank für das gezeigte Interesse zugesichert, sondern demjenigen versprochen, der ein Abonnement bestellt. Es wird auch nicht erklärt, dass der Besteller die Zuwendung in jedem Fall erhalten werde, sondern der Besteller erfährt nur, dass er den Handy Pen und die Bahnhofsuhr auch dann behalten könne, wenn er seine Bestellung widerrufe.
Der vorliegende Sachverhalt kann demnach dem der Entscheidung des BGH GRUR 1989, 366 - Wirtschaftsmagazin zugrunde liegenden Fall nicht gleichgehalten werden. Auch die von der Beklagten zitierten österreichischen Entscheidungen (ÖBl 1979, 66 - Sektspiel; MR 1986 H 6, 22 - Aquaplancton) betreffen Sachverhalte, die nicht oder nur bedingt vergleichbar sind. Das gilt vor allem für die Entscheidung ÖBl 1979, 66 - Sektspiel. Gegenstand dieser Entscheidung war eine Werbeaktion, in der demjenigen eine Flasche Sekt versprochen wurde, der sich 6 Wochen hindurch wöchentlich einen Spielbon in einem Supermarkt abstempeln ließ. Gegenstand der Entscheidung MR 1986 H 6, 22 - Aquaplancton war hingegen die Ankündigung, dem Besteller mit der Bestellung ein Geschenk zu übermitteln, das dieser auch dann behalten dürfe, wenn er von seinem garantierten Rückgaberecht Gebrauch mache.
Im vorliegenden Fall ist dem Rekursgericht zuzustimmen, dass der Besteller den Hinweis auf das Widerrufsrecht nicht übersehen wird und dass - entgegen der Auffassung der Klägerin - kleingedruckte Teilnahmebedingungen auf einem großflächigen Plakat (ecolex 1998, 929 = MR 1998, 296 = ÖBl 1998, 351 - Millionenhaus) mit gesondert zu unterschreibenden Erklärungen auf Bestellcoupons nicht verglichen werden können; seiner Schlussfolgerung - für den Kunden sei in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise klargestellt, dass die Zuwendungen nicht an den Bezug der Abonnements geknüpft sind - kann aber nicht beigepflichtet werden.
Der Kunde entnimmt den Inseraten, dass er die jeweilige Zuwendung erhält, wenn er ein Abonnement bestellt ("Wenn Sie jetzt H***** für ein Jahr ... abonnieren, schenken wir Ihnen den Handy Pen"; "Ein S*****-Mini-Abo beschert nicht nur 13 Wochen lang S*****-Genuss in vollen Zügen, sondern auch noch die wasserdichte Bahnhofsuhr fürs Handgelenk"); er sieht, wenn er den Bestellcoupon ausfüllt, dass er die Bestellung innerhalb einer Woche widerrufen kann, den Handy Pen und die Bahnhofsuhr aber trotzdem behalten darf. Das setzt jedoch voraus, dass er sie erhält; zumindest ein Teil der angesprochenen Interessenten wird zweifeln, ob er die Geschenke noch vor Ablauf der Widerrufsfrist erhält und damit überhaupt in die Situation kommt, sie behalten zu können, und, wenn nicht, ob er sie auch nach einem allfälligen Widerruf erhalten wird. Dem Besteller wird nämlich, anders als in dem der Entscheidung MR 1986 H 6, 22 - Aquaplancton zugrunde liegenden Fall, nicht erklärt, dass er das Geschenk mit der Bestellung erhalte und es auch dann behalten könne, wenn er die Ware zurückgebe; ihm wird auch, anders als in dem der Entscheidung BGH GRUR 1989, 366 - Wirtschaftsmagazin zugrunde liegenden Fall, nicht zugesichert, dass er das Geschenk in jedem Fall erhalten werde. Die von der Inseratenwerbung der Beklagten angesprochenen Interessenten konnten hingegen bei verständiger Würdigung der Ankündigung nicht mit Sicherheit annehmen, dass ihnen die Zuwendung unabhängig vom Zustandekommen des Abonnementvertrags gewährt werde.
Mussten sie aber befürchten, die Zuwendungen ohne den Abschluss des Abonnementvertrags nicht erlangen zu können, dann sind die Zuwendungen - und zwar sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem Recht - verbotene Zugaben, nachdem - wie schon das Rekursgericht zutreffend ausführt - von geringwertigen Kleinigkeiten keine Rede sein kann. Aus dem Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes auch nach deutschem Recht folgt, dass sich die Frage einer Vereinbarkeit des Unterlassungsgebots mit dem Gemeinschaftsrecht und damit auch einer Anwendung der Grundsätze der Entscheidung des EuGH vom 26. 6. 1997, C-368/95 - Laura (Slg I 1997, 3689 = ecolex 1997, 586 = MR 1997, 157 = ÖBl 1997, 229 = WBl 1997, 333) nicht stellt, weil von vornherein keine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art 28 EG vorliegt (ÖBl 1999, 197 = ZfRV 1999, 157 - Laura II; MR 1999, 114 = ÖBl 1999, 240 = ZfRV 1999/55 - TV-Movie; zuletzt 4 Ob 132/00s).Mussten sie aber befürchten, die Zuwendungen ohne den Abschluss des Abonnementvertrags nicht erlangen zu können, dann sind die Zuwendungen - und zwar sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem Recht - verbotene Zugaben, nachdem - wie schon das Rekursgericht zutreffend ausführt - von geringwertigen Kleinigkeiten keine Rede sein kann. Aus dem Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes auch nach deutschem Recht folgt, dass sich die Frage einer Vereinbarkeit des Unterlassungsgebots mit dem Gemeinschaftsrecht und damit auch einer Anwendung der Grundsätze der Entscheidung des EuGH vom 26. 6. 1997, C-368/95 - Laura (Slg römisch eins 1997, 3689 = ecolex 1997, 586 = MR 1997, 157 = ÖBl 1997, 229 = WBl 1997, 333) nicht stellt, weil von vornherein keine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Artikel 28, EG vorliegt (ÖBl 1999, 197 = ZfRV 1999, 157 - Laura römisch zwei; MR 1999, 114 = ÖBl 1999, 240 = ZfRV 1999/55 - TV-Movie; zuletzt 4 Ob 132/00s).
Die Beklagte kommt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf ihre - vom Rekursgericht nicht geteilten - Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin zurück. Sie meint, dass Medienunternehmen auch in Bezug auf Inseratenkunden nur dann miteinander im Wettbewerb stünden, wenn ihre Produkte zumindest teilweise substituierbar seien.
Die Beklagte übersieht, dass aus der mangelnden Substituierbarkeit für den Zeitungskäufer nicht auch die mangelnde Substituierbarkeit für den Inserenten folgen muss. Sind zwei Zeitungen oder Zeitschriften für den Zeitungskäufer nicht substituierbar, weil sie völlig verschiedene Themen behandeln und damit auch verschiedene Interessen ansprechen, so bedeutet das nicht, dass sich die Leserkreise nicht überschneiden könnten. Wer sich für "H*****" interessiert, mag auch "p*****" oder "t*****" lesen; er wird zwar nicht zwischen "H*****" und "p*****" oder "t*****" wählen, sich aber möglicherweise sowohl für "H*****" als auch für die beiden anderen Zeitschriften oder eine von ihnen entscheiden, weil er sich nicht nur für politische und wirtschaftliche Themen, sondern auch für Architektur, Design und Kunst interessiert. Für den Inseratenkunden können demnach auch Zeitschriften, die völlig verschiedene Themen behandeln, substituierbar sein; das gilt gerade für Zeitschriften, die vor allem gut ausgebildete, besser verdienende und vielseitig interessierte Leser ansprechen.
Die Substituierbarkeit wird nicht dadurch gehindert, dass deutsche und österreichische Zeitschriften einander gegenüberstehen. Das zeigt ein Blick auf die Inserenten, von denen viele ihre Produkte sowohl in Österreich als auch in Deutschland anbieten. Zielpublikum eines Inserenten sind regelmäßig die Leser im gesamten Verbreitungsgebiet; wer in einer deutschen, auch in Österreich vertriebenen Zeitschrift inseriert, will auch österreichische Leser erreichen, wenn er sein Produkt auch auf dem österreichischen Markt anbietet. Dass er in einer österreichischen Zeitschrift inserieren wird, wenn er in erster Linie österreichische Kunden gewinnen will, spricht nicht dagegen, weil deutsche Zeitschriften, jedenfalls in der Regel, weniger österreichische Leser haben als vergleichbare heimische Medien.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, ZPO.