Der dagegen gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig, weil das Rekursgericht die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Irreführungseignung blickfangartiger Werbung in unvertretbarer Weise auf den Einzelfall angewendet hat; er ist teilweise berechtigt.
1. Der Entscheidung des Erstgerichts liegt ein Sachvorbringen der Klägerin zugrunde, das sich ebenso wie die von ihr vorgelegten Bescheinigungsmittel auf die Zeit vor dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 (BGBl I 2007/79) bezog. Auf dieser Grundlage kann aus den Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte das beanstandete Verhalten auch noch nach Inkrafttreten der Novelle fortgesetzt hätte.1. Der Entscheidung des Erstgerichts liegt ein Sachvorbringen der Klägerin zugrunde, das sich ebenso wie die von ihr vorgelegten Bescheinigungsmittel auf die Zeit vor dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 (BGBl römisch eins 2007/79) bezog. Auf dieser Grundlage kann aus den Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte das beanstandete Verhalten auch noch nach Inkrafttreten der Novelle fortgesetzt hätte.
Wurde das beanstandete Verhalten vor dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 gesetzt, so ist nach der Rechtsprechung des Senats (4 Ob 177/07v = MR 2008, 111 - Das beste Wachstum; 4 Ob 225/07b = MR 2008, 114 - Stadtrundfahrten, RIS-Justiz RS0123158) für die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs sowohl die alte als auch die neue Rechtslage maßgebend: Ein Verbot kann nur erlassen oder bestätigt werden, wenn das darin umschriebene Verhalten auch nach der neuen Rechtslage unlauter ist. Ein vor Inkrafttreten der Novelle gesetztes Verhalten begründet nur dann die Vermutung der Wiederholungsgefahr, wenn es schon zu diesem Zeitpunkt rechtswidrig war. Im Ergebnis ist ein Unterlassungsanspruch daher nur dann zu bejahen, wenn das beanstandete Verhalten sowohl gegen das alte als auch gegen das neue Recht verstieß bzw verstößt.
2. Diese doppelte Beurteilung führt allerdings im vorliegenden Fall zu keinen unterschiedlichen Ergebnissen. Denn sowohl nach der Rechtslage vor als auch nach der UWG-Novelle 2007 ist beim Irreführungstatbestand zu prüfen, (a) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent, der eine dem dem jeweiligen Anlass angemessene Aufmerksamkeit aufwendet (RIS-Justiz RS0114366), die strittige Ankündigung versteht, (b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob (c) eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Kaufinteressenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (4 Ob 42/08t mwN; zuletzt etwa 4 Ob 99/08z).
3. Richtig ist, dass die Irreführungseignung nach dem Gesamteindruck der strittigen Ankündigung zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0078524, RS0043590 [T36, T39, T40]; RS0078470 [T13]; RS0078352, zuletzt etwa - schon zum neuen Recht - 4 Ob 245/07v). Der Gesamteindruck ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtinhalt der Ankündigung. Denn er kann schon durch einzelne Teile der Ankündigung, die als Blickfang besonders herausgestellt sind, entscheidend geprägt werden. In solchen Fällen darf auch der blickfangartig herausgestellte Teil der Ankündigung für sich allein nicht irreführend sein (4 Ob 379/76 = ÖBl 1977, 37 - Kürbissalatöl; RIS-Justiz RS0078542; vgl auch - schon zum neuen Recht - 4 Ob 245/07v und 4 Ob 6/08y). In solchen Fällen kann nur ein ausreichend deutlicher aufklärender Hinweis zum Wegfall der Irreführungseignung führen (4 Ob 379/76; RIS-Justiz RS0078542, RS0118488; zuletzt - schon zum neuen Recht - 4 Ob 6/08y).3. Richtig ist, dass die Irreführungseignung nach dem Gesamteindruck der strittigen Ankündigung zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0078524, RS0043590 [T36, T39, T40]; RS0078470 [T13]; RS0078352, zuletzt etwa - schon zum neuen Recht - 4 Ob 245/07v). Der Gesamteindruck ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtinhalt der Ankündigung. Denn er kann schon durch einzelne Teile der Ankündigung, die als Blickfang besonders herausgestellt sind, entscheidend geprägt werden. In solchen Fällen darf auch der blickfangartig herausgestellte Teil der Ankündigung für sich allein nicht irreführend sein (4 Ob 379/76 = ÖBl 1977, 37 - Kürbissalatöl; RIS-Justiz RS0078542; vergleiche auch - schon zum neuen Recht - 4 Ob 245/07v und 4 Ob 6/08y). In solchen Fällen kann nur ein ausreichend deutlicher aufklärender Hinweis zum Wegfall der Irreführungseignung führen (4 Ob 379/76; RIS-Justiz RS0078542, RS0118488; zuletzt - schon zum neuen Recht - 4 Ob 6/08y).
4. Im vorliegenden Fall ist die in mehreren Werbemitteln blickfangartig herausgestellte Aussage: „bis zu 432 km weiter fürs gleiche Geld!" ohne jeden Zweifel geeignet, bei den angesprochenen Kreisen eine unrichtige Vorstellung über die mögliche Treibstoffersparnis zu bewirken.
4.1. Zunächst sind unterschiedliche Vorstellungen über den Bezugswert des Vergleichs möglich. Zwar wird kein verständiger Verbraucher annehmen, dass sich der Vergleich auf eine einzige Tankfüllung bezieht. Abgesehen davon lässt die Werbung aber durchaus mehrere Deutungen zu. Eine davon mag zwar der durchschnittliche Jahresbedarf von bestimmten (Tankkarten-)Kunden der Beklagten sein, wie er anscheinend der von ihr zitierten Studie zugrunde liegt. Ebenso denkbar wäre aber auch eine Bezugnahme auf die durchschnittliche Jahresleistung von in Österreich oder in der Europäischen Union zugelassenen Personenkraftwagen. Aber selbst bei Abstellen auf die durchschnittliche Fahrleistung bestimmter Kunden können bei den angesprochenen Verbrauchern unrichtige Vorstellungen über die Höhe dieses - nicht offen gelegten - Durchschnittswerts entstehen. Von dieser Höhe hängen aber sowohl das relative Gewicht der Mehrreichweite als auch die Relevanz des angegebenen Wertes für den einzelnen Verbraucher - der möglicherweise eine weit geringere Fahrleistung aufweist - ab.
Schon das Fehlen des Vergleichswerts kann daher unrichtige Vorstellungen über die konkret mögliche Treibstoffersparnis auslösen.
4.2. Gleiches gilt für die angegebene Treibstoffersparnis selbst. Zwar ist die Formulierung „bis zu" dahin zu verstehen, dass die tatsächliche Ersparnis auch unter diesem Maximalwert liegen kann. Dennoch wird auch ein verständiger Verbraucher nicht annehmen, dass dieser Wert offenkundig nur in Ausnahmefällen erreicht werden kann und die durchschnittliche Ersparnis nicht einmal ein Drittel davon beträgt. Vielmehr wird er bei einer solchen Angabe erwarten, dass der für ihn maßgebende tatsächliche Wert mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in realistischer Nähe zum Maximalwert liegen wird. Dass ist jedenfalls dann nicht mehr der Fall, wenn der Durchschnittswert nicht einmal ein Drittel des Maximalwerts beträgt.
5. Der aufklärende Hinweis war in wesentlich kleinerer Schrift gehalten und fand sich im untersten Teil des Werbeplakats. Dieses Plakat richtete sich (auch) an Autofahrer, die sich einer Tankstelle näherten. Zumindest für sie war der Zusatztext - auch unter Bedachtnahme auf die beschränkte Auffassungsmöglichkeit beim Lenken eines Kraftfahrzeugs - kaum wahrnehmbar. Gleiches gilt für die Gestaltung des Werbeprospekts. Dort war der Hinweis in schlecht lesbarem Kleinstdruck gehalten und zudem nicht auf jener Seite angeordnet, auf der sich die blickfangartig herausgestellte Werbebotschaft befand. Damit war auch hier nicht sichergestellt, dass die angesprochenen Verbraucher den Hinweis überhaupt wahrnehmen.
Zudem war der Hinweis auch inhaltlich nicht geeignet, die Irreführunsgeignung zur Gänze zu beseitigen. Zwar wurde der niedrigere Durchschnittswert genannt; es fehlte jedoch die konkrete Angabe des Bezugswerts. Denn der Hinweis auf die „durchschnittlich getankte Menge Diesel von S***** Tankkartenbenutzern" ließ offen, wie hoch auf dieser Grundlage die durchschnittliche jährliche Fahrleistung war, auf die sich die angebliche Ersparnis bezog. Auf der Website fehlte darüber hinaus auch die Angabe der durchschnittlichen Mehrleistung; dort war überhaupt nur der Maximalwert genannt.
6. Der Unterlassungsanspruch besteht daher dem Grunde nach zu Recht. Allerdings ist das Begehren zu weit gefasst. Denn der Beklagten soll ganz allgemein verboten werden, „der Wahrheit zuwider" mit einer Mehrleistung von 432 km zu werben. Die in weiterer Folge genannten Gründe für die Irreführungseignung werden mit „insbesondere" eingeleitet und schränken das Begehren daher nicht ein (RIS-Justiz RS0037461 [T1]).
Der Kläger hat in erster Instanz nicht konkret behauptet, dass die Studie und damit der in der Werbung genannte Maximalwert sachlich unrichtig seien. Daher kann offen bleiben, ob bei Vorliegen einer solchen Behauptung die Beklagte für die Richtigkeit ihrer Ankündigung beweispflichtig gewesen wäre (§ 1 Abs 5 UWG idgF; vgl zum alten Recht zuletzt mwN 4 Ob 226/06y = ÖBl-LS 2007/58 - Nulltarif, und 4 Ob 40/07x). Vielmehr ergibt sich die Irreführungseignung erst aus dem Fehlen eines ausreichend deutlichen Hinweises, (a) auf welchen Vergleichswert sich die angegebene Mehrreichweite bezieht und (b) dass diese Mehrreichweite von Fahrzeugtyp, Fahrzeugzustand und Fahrweise abhängt und im Durchschnitt pro Jahr nicht einmal ein Drittel des angegebenen Wertes beträgt.Der Kläger hat in erster Instanz nicht konkret behauptet, dass die Studie und damit der in der Werbung genannte Maximalwert sachlich unrichtig seien. Daher kann offen bleiben, ob bei Vorliegen einer solchen Behauptung die Beklagte für die Richtigkeit ihrer Ankündigung beweispflichtig gewesen wäre (Paragraph eins, Absatz 5, UWG idgF; vergleiche zum alten Recht zuletzt mwN 4 Ob 226/06y = ÖBl-LS 2007/58 - Nulltarif, und 4 Ob 40/07x). Vielmehr ergibt sich die Irreführungseignung erst aus dem Fehlen eines ausreichend deutlichen Hinweises, (a) auf welchen Vergleichswert sich die angegebene Mehrreichweite bezieht und (b) dass diese Mehrreichweite von Fahrzeugtyp, Fahrzeugzustand und Fahrweise abhängt und im Durchschnitt pro Jahr nicht einmal ein Drittel des angegebenen Wertes beträgt.
Das Verbot ist daher auf die Werbung ohne einen solchen Hinweis zu beschränken; das Mehrbegehren ist abzuweisen.
7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, für den Zuspruch an die Beklagte iVm §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat den Sicherungsantrag zu etwa einem Drittel abgewehrt; sie hat daher Anspruch auf ein Drittel ihrer im Sicherungsverfahren angefallenen Kosten. Bemessungsgrundlage ist allerdings nur der Streitwert des Unterlassungsbegehrens.7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, für den Zuspruch an die Beklagte in Verbindung mit Paragraphen 43, Absatz eins,, 50 Absatz eins, ZPO. Die Beklagte hat den Sicherungsantrag zu etwa einem Drittel abgewehrt; sie hat daher Anspruch auf ein Drittel ihrer im Sicherungsverfahren angefallenen Kosten. Bemessungsgrundlage ist allerdings nur der Streitwert des Unterlassungsbegehrens.