Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.
Der Kläger bekämpft die Auffassung des Rekursgerichtes, daß die Zeitschrift der Beklagten nicht mit anderen Frauenzeitschriften in Konkurrenz trete. Von den 184 Seiten der Zeitschrift bestünden nur vier Seiten aus Gutscheinen; auch andere Zeitschriften enthielten viel Werbung. Die Zeitschrift spreche durch ihre Aufmachung denselben Personenkreis an, an den sich andere Frauenzeitschriften richteten. Ob eine Ware eine Nebenware sei, hänge von der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise und nicht von der Stellung ab, die ihr der Verkäufer einräume. Aus dem niedrigen Preis könne nicht geschlossen werden, daß es sich um ein von anderen Zeitschriften erheblich abweichendes Produkt handeln müsse. Es sei durchaus üblich, Produkte zur Markteinführung zu Preisen anzubieten, die erheblich unter denen der Konkurrenz liegen.
Dazu hat der erkennende Senat erwogen:
Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Dieser Vorteil muß mit der Hauptware (Hauptleistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (Hauptleistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein. Die Zuwendungen müssen neben Hauptangeboten gemacht oder in Aussicht gestellt werden, für die sich der Kunde um ihretwillen entschließen soll; auf die Förderung des Einzelgeschäftes und nicht der allgemeinen Geschäftstätigkeit kommt es dabei an (stRsp ua ecolex 1993, 252 = MR 1993, 69 = ÖBl 1993, 24 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens; ecolex 1996, 379 [Wiltschek] = MR 1996, 80 [Korn] = ÖBl 1996, 183 = RdW 1996, 409 = WBl 1996, 331 [Schumacher] - CA-Tausender mwN). Eine Zugabe liegt demnach nur vor, wenn die Nebenleistung erbracht oder in Aussicht gestellt wird, um den Absatz der Hauptware(-leistung) zu fördern. Ein Gutschein in einer Gratiszeitung ist somit schon begrifflich keine Zugabe, weil damit kein zusätzlicher Vorteil gegeben wird, der den Absatz der Hauptware fördern soll (MR 1997, 327 - Gratis Zeitungsgutschein).
Ob eine Zuwendung vom Abschluß eines Hauptgeschäftes abhängt, richtet
sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es
darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der
Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug erweckt wird, also darauf,
was der Kunde, an den sich die Werbung richtet, bei verständiger
Würdigung annehmen muß (stRsp ua ecolex 1993, 252 = MR 1993, 69 = ÖBl
1993, 24 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens; MR 1997, 227 = ÖBl 1997,
287 = WBl 1997, 400 - Krone Aktion, jeweils mwN; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht19 § 1 ZugabeVO Rz 5 mwN).287 = WBl 1997, 400 - Krone Aktion, jeweils mwN; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht19 Paragraph eins, ZugabeVO Rz 5 mwN).
Das gleiche gilt für die Frage, ob die beiden Waren (Leistungen) zueinander im Verhältnis von Hauptware(-leistung) und unentgeltlicher Zusatzleistung stehen. Auch insoweit ist nicht entscheidend, was der Werbende bezweckt, sondern maßgebend ist, ob nach der Verkehrsauffassung eine Nebenleistung vorliegt. Da die Verkehrsauffassung entscheidet, kommt es grundsätzlich auch nicht auf ein bestimmtes Wertverhältnis zwischen Hauptware und Nebenleistung an. Der Wert der Nebenleistung kann demnach durchaus den Wert der Hauptleistung übersteigen (ecolex 1996, 379 [Wiltschek] = MR 1996, 80 [Korn] = ÖBl 1996, 183 = RdW 1996, 409 = WBl 1996, 331 [Schumacher] - CA-Tausender mwN; s Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 25 Rz 26 mwN).Das gleiche gilt für die Frage, ob die beiden Waren (Leistungen) zueinander im Verhältnis von Hauptware(-leistung) und unentgeltlicher Zusatzleistung stehen. Auch insoweit ist nicht entscheidend, was der Werbende bezweckt, sondern maßgebend ist, ob nach der Verkehrsauffassung eine Nebenleistung vorliegt. Da die Verkehrsauffassung entscheidet, kommt es grundsätzlich auch nicht auf ein bestimmtes Wertverhältnis zwischen Hauptware und Nebenleistung an. Der Wert der Nebenleistung kann demnach durchaus den Wert der Hauptleistung übersteigen (ecolex 1996, 379 [Wiltschek] = MR 1996, 80 [Korn] = ÖBl 1996, 183 = RdW 1996, 409 = WBl 1996, 331 [Schumacher] - CA-Tausender mwN; s Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Paragraph 25, Rz 26 mwN).
Besteht die Nebenleistung in einem Gutschein, so hängt die
Beurteilung, ob eine Zugabe oder ein Rabatt anzunehmen ist, davon ab,
was der Gutschein seinem Inhalt nach verbrieft. Berechtigt der nicht
in Geld einlösbare Gutschein, wie hier, zum verbilligten oder
Gratisbezug einer anderen Ware, so liegt, wenn die anderen
Voraussetzungen gegeben sind, eine Zugabe vor (MR 1997, 332 [Korn] =
ÖBl 1997, 222 = RdW 1997, 535 = WBl 1997, 262 - Billa-Bons mwN).
Die Zeitschrift der Beklagten unterscheidet sich weder in ihrer Aufmachung noch in der Vertriebsart von Zeitschriften, die sich mit "Frauenthemen" befassen. Auch der Anteil an - nicht auf Konzernunternehmen oder Lieferanten der Beklagten beschränkten - Inseraten ist nicht so groß, daß der redaktionelle Teil zurückträte. Der redaktionelle Teil ist dem anderer Zeitschriften durchaus vergleichbar; es werden auch keineswegs nur Themen behandelt, mit denen als Nebeneffekt eine Werbung für die in den Konzernunternehmen der Beklagten angebotenen Artikel verbunden wäre.
Wesentlich niedriger ist jedoch der Preis: Die Beklagte verlangt für ein Heft S 10,--, andere Frauenzeitschriften sind erheblich teurer. Allerdings werden auch Zeitungen und Zeitschriften angeboten, die von den Themen her einen ähnlichen Abnehmerkreis ansprechen, nicht so umfangreich und so aufwendig aufgemacht sind und deren Preis dem der Zeitschrift der Beklagten vergleichbar ist. Die angesprochenen Verkehrskreise werden daher den für die Zeitschrift der Beklagten verlangten Preis von S 10,-- nicht als bloßen Scheinpreis werten. Dabei muß auch berücksichtigt werden, daß der Beklagten durch die zahlreichen Inserate Einnahmen zufließen, die einen niedrigeren Zeitschriftenpreis möglich machen.
Die Zeitschrift der Beklagten wird demnach nicht zu einem bloßen Scheinpreis verkauft, sie ist in Aufmachung und Inhalt anderen Frauenzeitschriften vergleichbar. Die Gutscheine sind nicht ihr wesentlicher Inhalt. Sie werden zwar auf dem Titelblatt, aber im Untertitel ("Gutscheine, Tips und Unterhaltung für die Frau") angekündigt, die Titelseite wird jedoch von der jeweiligen Abbildung und den in Farbe, Schriftgröße und Textierung hervorgehobenen Schlagzeilen von Artikeln des redaktionellen Teiles beherrscht. Von den 184 Seiten der Ausgabe Oktober 1997 enthalten vier Seiten Gutscheine, die restlichen 180 Seiten sind redaktioneller Teil und Inserate. Der Charakter der Zeitschrift der Beklagten als - preisgünstige - Frauenzeitschrift bliebe demnach auch dann gewahrt, wenn sie keine Gutscheine enthielte.
Der Wert der Gutscheine kann nicht der möglichen Preisersparnis gleichgesetzt werden, den die Gutscheine verbriefen. Der Zeitschriftenkäufer realisiert den Wert der Gutscheine nur, wenn er die jeweiligen Waren kauft. Das setzt einen entsprechenden Bedarf des Käufers voraus; im Regelfall wird der Käufer daher nur einen Teil der Gutscheine auch tatsächlich einlösen.
Das nimmt den Gutscheinen aber nicht ihre Eignung, Lockmittel (auch) für den Erwerb der Zeitschrift zu sein. Ein Käufer der Zeitschrift wird damit rechnen, wenigstens einen Gutschein oder auch mehrere verwenden zu können. Das schafft, neben dem günstigen Preis, einen zusätzlichen Anreiz für den Kauf der Zeitschrift, die ja kein bloßes Gutscheinheft und auch keine bloße Kundenzeitschrift, sondern eine anderen Frauenzeitschriften vergleichbare Publikation ist.
Daran vermag auch nichts zu ändern, daß die Beklagte die Gutscheine in erster Linie deshalb in die Zeitschrift aufnehmen wird, um den Einzelhandelsabsatz der B*****-Gruppe zu fördern. Für die Wertung der Gutscheine als Zugabe zur Zeitschrift reicht es aus, daß die Beklagte damit gleichzeitig auch den Absatz ihrer Zeitschrift fördert, mit der sie ja nicht nur die Gutscheine verteilt, sondern auch durch Inserate und Artikel um Kunden wirbt. Die Förderung des Absatzes ihrer Zeitschrift ist damit nicht nur ein Nebenzweck, sondern einer der Hauptzwecke, weil der von der Beklagten angestrebte Werbeeffekt nur durch eine entsprechende Verbreitung der Zeitschrift erreicht werden kann.
Mit dem Ankündigen und Gewähren von Gutscheinen in ihrer Zeitschrift "m*****" verstößt die Beklagte demnach gegen § 9a Abs 1 Z 1 UWG. Da der Anspruch des Klägers schon aus diesem Grund berechtigt ist, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob das Verhalten der Beklagten auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist.Mit dem Ankündigen und Gewähren von Gutscheinen in ihrer Zeitschrift "m*****" verstößt die Beklagte demnach gegen Paragraph 9 a, Absatz eins, Ziffer eins, UWG. Da der Anspruch des Klägers schon aus diesem Grund berechtigt ist, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob das Verhalten der Beklagten auch sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG ist.
Die Bewilligung der einstweiligen Verfügung war entgegen dem Antrag der Beklagten nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, weil keiner der Fälle vorliegt, in denen nach § 390 EO der gefährdeten Partei eine Sicherheitsleistung auferlegt werden kann:Die Bewilligung der einstweiligen Verfügung war entgegen dem Antrag der Beklagten nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, weil keiner der Fälle vorliegt, in denen nach Paragraph 390, EO der gefährdeten Partei eine Sicherheitsleistung auferlegt werden kann:
Der Kläger hat seinen Anspruch ausreichend bescheinigt (§ 390 Abs 1 EO); die einstweilige Verfügung greift auch nicht so tief in die Sphäre der Beklagten ein, daß Bedenken bestünden, die Sicherung zu bewilligen (§ 390 Abs 2 EO). Der Beklagten stehen gesetzeskonforme Möglichkeiten offen, den Einzelhandelsumsatz der B*****-Gruppe durch die Verteilung von Gutscheinen zu fördern.Der Kläger hat seinen Anspruch ausreichend bescheinigt (Paragraph 390, Absatz eins, EO); die einstweilige Verfügung greift auch nicht so tief in die Sphäre der Beklagten ein, daß Bedenken bestünden, die Sicherung zu bewilligen (Paragraph 390, Absatz 2, EO). Der Beklagten stehen gesetzeskonforme Möglichkeiten offen, den Einzelhandelsumsatz der B*****-Gruppe durch die Verteilung von Gutscheinen zu fördern.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, ZPO.