Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ralf M*****, vertreten durch Dr. Hannes Hammerschmidt und Mag. Gernot Götz, Rechtsanwälte in Spittal an der Drau, gegen die beklagte Partei Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft als Rechtsträger des Landes K*****, vertreten durch Dr. Ernst Maiditsch M.B.L.-HSG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Klagenfurt, wegen 3.600 EUR und Feststellung (Streitwert 3.600 EUR), über die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz vom 3. März 2005, GZ 3 R 1/05z-57, mit dem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 13. Oktober 2004, GZ 21 Cg 21/02a-50, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie - einschließlich des bestätigten und des mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Teils - zu lauten haben:

„a) Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger 3.600 EUR samt 4 % Zinsen seit 1. Jänner 2002 binnen 14 Tagen zu zahlen.

b) Das Mehrbegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger weitere 7.400 EUR binnen 14 Tagen zu zahlen, sowie es werde festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger für alle zukünftigen Folgen aus der Operation am 24. April 2001 im Landeskrankenhaus K***** haftet, wird abgewiesen.

c) Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 3.985,82 EUR (darin 649,14 EUR Umsatzsteuer und 91 EUR Barauslagen) bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 265 EUR bestimmten anteiligen Barauslagen des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger erfuhr im September 2000 bei einer von seinem Hausarzt durchgeführten Untersuchung, dass er an einer beidseitigen Gehörgangsexostose (Gehörgangseinengung) leide, die jedoch operativ entfernt werden könne. Daraufhin wurde die erste Operation am rechten Ohr für den 28. September 2000 im Landeskrankenhaus K***** anberaumt. Am 26. September 2000 führte dort zunächst eine Turnusärztin ein Aufklärungsgespräch mit dem Kläger, unmittelbar danach sprach auch Oberarzt Dr. Stefan W***** mit ihm über den Eingriff. Er machte ihn auf die Notwendigkeit der Operation und die möglichen Risiken sowie Komplikationen aufmerksam, insbesondere auch darüber, dass das Gesicht durch eine Schädigung von Nerven schief werden und dass es sowohl zu Infektionen und Hörschäden als auch zu Narbenbildungen (Wundheilstörung) kommen könnte, die eine Korrekturoperation erfordern würde. Da es keine tauglichen Alternativen zur Operation gab, erklärte sich der Kläger, der beim Aufklärungsgespräch sehr interessiert war, bereit, sich trotz der schweren (möglichen) Folgen der Operation zu unterziehen. Der Kläger wurde am 28. September 2000 vom Oberarzt operiert, die Behandlung verlief komplikationslos.

Daraufhin entschied sich der Kläger auch für eine Operation am linken Ohr. Diese war zwar nicht so dringend wie die erste, jedoch relativ notwendig, weil Exostosen langsam wachsen und zu starken Entzündungen führen können, die auch das Mittelohr - und somit den Knochen - betreffen können. Die Operation wurde für den 9. Jänner 2001 anberaumt.

Nach einer Untersuchung des Klägers am 8. Jänner 2001 erfolgte neuerlich ein Aufklärungsgespräch, zunächst durch eine Turnusärztin. Gegenstand des Gesprächs waren die beabsichtigte Behandlung und möglicherweise eintretende Risiken und Komplikationen. Der Kläger zeigte sich dabei über die Risiken informiert und verzichtete auf eine (neuerliche) Wiedergabe des von ihm unterfertigten Aufklärungsprotokolls. Noch am selben Tag führte auch der Oberarzt mit dem Kläger ein Gespräch, bei dem er diesen - wenn auch nicht so ausführlich wie vor der ersten Operation - über dieselben (möglichen) Komplikationen aufklärte, und zwar insbesondere über Gesichtsnervenverletzungen, Vernarbungen, Hörstörungen und Wundheilstörungen. Er stellte dem Kläger in Aussicht, dass er selbst auch bei der zweiten Operation operieren werde. Der Oberarzt hatte nach diesem Gespräch keine Zweifel, dass der Kläger den Ablauf der Operation und ihre möglichen Folgen genau verstanden hatte.

Am Abend desselben Tags - zu diesem Zeitpunkt war der Kläger bereits stationär aufgenommen - äußerte sein Bettnachbar im Zuge einer Visite des Primars Dr. Gerald G*****, er wolle nicht von diesem operiert werden. Der Bettnachbar begründete dies nach der Visite damit, dass er den Primar von der Rettung kenne und dort gehört habe, dass bei Operationen schon viel daneben gegangen sei.

Am 9. Jänner 2001 wurde der Kläger auf Grund von Organisationsproblemen nicht vom Oberarzt, sondern vom Primar operiert. Die Entscheidung dazu fiel kurzfristig vor der Operation; der Kläger wurde darüber nicht informiert. Diese Operation war nicht lebensnotwendig, sie wäre lediglich innerhalb eines halben Jahres erforderlich gewesen. Bei der Operation kam es zu kleinen Perforationen des Trommelfells, die sofort durch eine eigens dafür entnommene Temporalfascie abgedeckt wurden.

Bei einer Kontrolluntersuchung am 8. April 2001 wurden im linken Gehörgang Wundheilstörungen (narbige Verwachsungen) und eine Restexostose im Gehörgang festgestellt. Am 24. April 2001 nahm der Oberarzt eine Revisionsoperation vor, bei der das Narbengewebe vom Trommelfell abgelöst und die Restexostose abgetragen wurden. Am 20. September 2001 führte ein Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten eine weitere Operation am linken Ohr des Klägers durch und entfernte dabei einen Narbenstrang, der sich im Laufe der Zeit neu nachgebildet hatte.

Die Komplikation am linken Ohr des Klägers ist nicht auf einen Behandlungsfehler zurückzuführen, die Operation am 9. Jänner 2001 erfolgte lege artis. Die nachfolgenden Operationen waren auf Grund dieser Komplikationen notwendig. Die Trommelfellperforation wurde noch während der Operation wieder behoben, die eingetretene Wundheilstörung (Hörstörung, narbige Verengungen, Narbenstrang über das Trommelfell und Schallleitungskomponenten in der Hörkurve) ist eine Folge, die nach jeder Operation - und somit bei jedem Operateur - eintreten kann, sie ist nicht Folge eines ärztlichen Kunstfehlers. Operationen am Gehörgang sind grundsätzlich geeignet, zu Wundheilstörungen zu führen, vor allem in Form von Narbenbildungen. Darüber war der Kläger bei den jeweiligen Gesprächen vor den Operationen aufgeklärt worden. Ein vom Kläger behaupteter Tinnitus sowie eine Hypacusis (Schwerhörigkeit) sind nicht auf die Operation zurückzuführen.

Der Kläger litt an starken und mittelstarken Schmerzen (postoperative Beschwerden, die bei jeder Operation und somit auch bei jener vom 9. Jänner 2001 aufgetreten sind) in der Dauer von 4 Tagen sowie an leichten Schmerzen (einschließlich jener der Wundheilstörung) auf Grund der Nachbehandlung (Revisionsoperationen) in der Dauer von 10 Tagen. Dauerfolgen auf Grund der Erstoperation am linken Ohr des Klägers bzw auf Grund der Revisionsoperationen liegen nicht vor. Das Trommelfell ist intakt, der Gehörgang weit. Das Hörvermögen ist wieder wie vor der Operation, auch der Druckausgleich funktioniert normal.

Der Kläger begehrt von der Beklagten als Betreiberin des Landeskrankenhauses K***** zuletzt (AS 338) 3.600 EUR an Schmerzengeld und die Feststellung der Haftung für alle zukünftigen Folgen aus der Operation vom 24. April 2001. Es sei ihm zugesichert worden, dass der Oberarzt auch die Operation am linken Ohr vornehmen werde; er habe darauf vertraut. Einer Operation durch den Primar hätte er nicht zugestimmt. Er habe sich zur Operation am linken Ohr durch den Oberarzt nur deshalb entschlossen, weil die Operation am rechten Ohr derart gut verlaufen sei; die zweite Operation sei auch nicht dringlich gewesen und hätte verschoben werden können. Hätte der Oberarzt operiert, wären die Komplikationen nicht eingetreten.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Primar sei auf Grund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Behandlungsvertrags berechtigt gewesen, die Operation durchzuführen. Der Kläger sei zwar Klassepatient gewesen, das Landeskrankenhaus Klagenfurt sei jedoch kein Belegspital. Dem Patienten stehe daher dort auch nicht die freie Arztwahl zu. Eine definitive Zusage, dass der Oberarzt operieren werden, habe nicht vorgelegen; es sei auch „geradezu grotesk" zu behaupten, der Kläger hätte sich vom Primar nicht operieren lassen. Der Primar sei ein anerkannter und erfahrener Operateur, der Eingriff durch ihn sei lege artis erfolgt, die Komplikationen wären auch bei einer Operation durch einen anderen Operateur eingetreten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dem Patienten stehe im Krankenhaus kein Recht zu, nur von dem Arzt neuerlich operiert zu werden, der ihn bereits erfolgreich operiert habe. Er habe nur Anspruch darauf, dass die Operation perfekt organisiert und qualifiziertes Fachpersonal bereit gestellt werde. Eine Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit einem Ärztewechsel bei einer Operation könne nur angenommen werden, wenn der Patient erwarten habe können, von einem bestimmten Arzt operiert zu werden und bei entsprechender Information die Einwilligung zur Operation nicht gegeben hätte. Dies habe der Kläger aber nicht nachgewiesen. Es habe nämlich nicht festgestellt werden können, dass der Kläger in die Operation nicht eingewilligt hätte, wenn er gewusst hätte, dass an Stelle des Oberarztes der Primar operieren werde. Der Oberarzt habe zwar eine Operation durch ihn selbst in Aussicht stellen, nicht aber garantieren können. Im Übrigen habe nicht festgestellt werden können, dass die Folgen der zweiten Operation bei einem anderen Operateur bzw beim Oberarzt nicht eingetreten wären.

Das Berufungsgericht bestätigte die Klagsabweisung und sprach aus, dass der Entscheidungsgegenstand 20.000 EUR nicht übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob eine Pflicht zur Aufklärung über die Person des Operateurs bestehe, wenn ein in einem Landeskrankenhaus angestellter Arzt, der etwa vier Monate zuvor am Patienten eine Operation vorgenommen hatte, eine weitere Operation durch ihn selbst zwar in Aussicht stellt, wegen organisatorischer Belange dann jedoch ein anderer Arzt die Operation vornimmt. Dem Krankenhausträger bleibe es grundsätzlich überlassen, die Organisationspläne für anstehende Operationen aufzustellen. Nur wenn zwischen den Parteien des Behandlungsvertrags die Operation durch einen bestimmten Arzt vereinbart worden sei, sei der Vertragspartner des Patienten verpflichtet, diesen darüber aufzuklären, dass ein anderer Arzt den Eingriff vornehmen werde. Eine ausdrückliche Vereinbarung habe der Kläger nicht behauptet; eine schlüssige Vereinbarung sei auch unter Berücksichtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Oberarzt nicht zustande gekommen, weil der Kläger nie geäußert habe, nur vom Oberarzt operiert werden zu wollen.

Die Revision ist zulässig und auch teilweise berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat unter Hinweis auf Lehre und deutsche Rechtsprechung ausgesprochen (3 Ob 131/03s = SZ 2003/112; 6 Ob 86/05y), die Wirksamkeit der Einwilligung des Patienten in die Operation hänge nicht davon ab, ob er über die Person des Operateurs aufgeklärt worden, sei, wenn ihm bei der Aufnahme in ein Krankenhaus nicht das Recht zustehe, nur von einem bestimmten Arzt operiert zu werden. Allerdings dürfe ein anderer Arzt den Eingriff nicht vornehmen, wenn der Patient erkläre, er wolle sich nur von einem bestimmten Arzt operieren lassen. Bei einer solchen Erklärung sei die Einwilligung des Patienten auf die Operation durch einen bestimmten Arzt beschränkt. Daraus folge aber auch, dass dann, wenn - ungeachtet des Fehlens eines Anspruchs auf die Operation durch einen bestimmten Arzt - zwischen den Parteien des Behandlungsvertrags die Operation durch einen bestimmten Arzt (zumindest schlüssig) vereinbart wurde, der Vertragspartner des Patienten verpflichtet sei, diesen darüber aufzuklären, dass an dem vorgesehenen Termin die Operation durch diesen Arzt nicht erfolgen könne und daher ein anderer den Eingriff vornehmen werde.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall war der Patient von einem Facharzt eingewiesen worden, der im Landeskrankenhaus des beklagten Rechtsträgers überwiegend die von ihm eingewiesenen Patienten operierte und auf dem Einweisungsschein auch einen entsprechenden Vermerk angebracht hatte. Der Patient hatte damit mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet und auch erwarten dürfen, vom einweisenden Arzt operiert zu werden. Die Kenntnis darüber war dem beklagten Rechtsträger zuzurechnen.

Die Entscheidung 3 Ob 131/03s wertet die begründete Erwartung des Patienten, von einem bestimmten Arzt operiert zu werden, als schlüssige Vereinbarung, wenn und soweit die Kenntnis darüber dem Rechtsträger der Krankenanstalt zuzurechnen ist. Im vorliegenden Fall hat der Arzt, der den Kläger schon an einem Ohr erfolgreich operiert hatte, diesem in Aussicht gestellt, dass er ihn auch am anderen Ohr operieren werde. Er hat damit die begründete Erwartung erweckt, er werde - wie es auch vorgesehen war - die Operation selbst vornehmen; sein Verhalten ist, da er in seiner Funktion als im Landeskrankenhaus beschäftigter Oberarzt tätig geworden ist, der Beklagten zuzurechnen. Dass er, wie die Beklagte hervorhebt, dem Kläger nicht „100 %-ig" versprochen hat, dass er operieren werde, spielt keine Rolle. Maßgebend ist, dass der Kläger - wie auch der Patient im Fall der Entscheidung 3 Ob 131/03s - mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet hat und auch erwarten durfte, vom Oberarzt operiert zu werden.

Auch im vorliegenden Fall ist damit eine (schlüssige) Vereinbarung darüber zustande gekommen, dass ein bestimmter Arzt den Kläger operieren werde. Auf die Operation durch diesen Arzt hat sich seine Einwilligung bezogen; für die Operation durch einen anderen Arzt, und sei es auch der Primararzt, lag keine Einwilligung des Klägers vor.

Eine wirksame Einwilligung des Patienten in die Operation fehlt auch dann, wenn der Patient nicht ausreichend über die Operationsrisiken aufgeklärt wird. Für diesen Fall hat der Oberste Gerichtshof schon wiederholt ausgesprochen, dass der Arzt, hätte der Patient bei ausreichender Aufklärung nicht in die Operation eingewilligt, für die Operationsfolgen selbst dann haftet, wenn ihm kein Kunstfehler unterlaufen ist (1 Ob 713/88 = SZ 62/18; RIS-Justiz R0026783). Nichts anders gilt dann, wenn die Einwilligung deshalb fehlerhaft ist, weil sie sich auf einen anderen Arzt als den tatsächlichen Operateur bezieht (3 Ob 131/03s). Auch in diesem Fall trifft den Arzt (den beklagten Rechtsträger einer Krankenanstalt) die Beweislast dafür, dass der Patient auch dann in die Operation eingewilligt hätte, hätte er gewusst, dass ihn entgegen der (schlüssigen) Vereinbarung ein anderer Arzt operieren werde.

Die Beklagte hat diesen Beweis gar nicht angetreten, sondern nur vorgebracht, es sei „geradezu grotesk" zu behaupten, der Kläger hätte sich vom Primar nicht operieren lassen; der Primar sei ein anerkannter und erfahrener Operateur. Das Erstgericht hat eine Negativfeststellung getroffen und - ausgehend davon, dass die Beweislast den Kläger treffe - festgehalten, nicht feststellen zu können, dass der Kläger in die Operation nicht eingewilligt hätte, hätte er gewusst, dass nicht der Oberarzt, sondern der Primararzt operieren werde. Es hat aber auch festgestellt, dass der Kläger am Vorabend der Operation die Weigerung seines Bettnachbarn gehört hatte, sich vom Primararzt operieren zu lassen, und dass der Bettnachbar die Weigerung damit begründet hatte, dass er den Primararzt von der Rettung kenne und „dort genug gehört hatte, dass bei Operationen schon viel daneben gegangen ist". Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, das der Kläger in die Operation eingewilligt hätte, hätte er gewusst, dass nicht der Oberarzt, sondern der Primararzt operieren werde. Die unterlassene Aufklärung über den Operateurswechsel war damit kausal dafür, dass der Kläger in die Operation eingewilligt hat.

Hat die ohne wirksame Einwilligung des Patienten vorgenommene Operation nachteilige Folgen, so haftet - wie oben dargelegt - der Arzt (der Rechtsträger einer Krankenanstalt) für die nachteiligen Folgen, auch wenn dem Arzt bei der Operation kein Kunstfehler unterlaufen ist. Ist die Einwilligung deshalb unwirksam, weil der Patient von einem anderen als dem vereinbarten Arzt operiert wurde, so soll nach der Entscheidung 3 Ob 131/03s auch zu prüfen sein, ob die nachteiligen Folgen auch eingetreten wären, wenn der vereinbarte Arzt operiert hätte. Die Entscheidung will damit die Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens auch im Zusammenhang damit prüfen, dass ein anderer als der vereinbarte Arzt operiert hat. Damit wird nach Auffassung des erkennenden Senats verkannt, dass das haftungsbegründende Verhalten in der mangelnden Aufklärung über den Operateur und nicht in der Operation durch einen anderen als den vereinbarten Arzt besteht. Die mangelnde Aufklärung über den Operateur bewirkt die Unwirksamkeit der Einwilligung in die Operation; bereits damit wird die Haftung für die nachteiligen Folgen wegen Verletzung eines Schutzgesetzes begründet (§ 110 Abs 1 StGB; § 1311 ABGB; s 1 Ob 532/94 = SZ 67/9). Es ist auch nicht ersichtlich, worin die von der Entscheidung 3 Ob 131/03s aufgetragene Prüfung bestehen soll, da ohnehin fest steht, dass die Operation lege artis durchgeführt wurde. Keines Beweises bedarf auch, dass sich ein Operationsrisiko bei jeder lege artis durchgeführten Operation verwirklichen kann. Der von der Entscheidung 3 Ob 131/03s dem beklagten Träger der Krankenanstalt aufgetragenen Beweisführung bedürfte es daher nicht. Sie ist aber jedenfalls ungeeignet, die durch die unwirksame Einwilligung in die Operation begründete Haftung auszuschließen.Hat die ohne wirksame Einwilligung des Patienten vorgenommene Operation nachteilige Folgen, so haftet - wie oben dargelegt - der Arzt (der Rechtsträger einer Krankenanstalt) für die nachteiligen Folgen, auch wenn dem Arzt bei der Operation kein Kunstfehler unterlaufen ist. Ist die Einwilligung deshalb unwirksam, weil der Patient von einem anderen als dem vereinbarten Arzt operiert wurde, so soll nach der Entscheidung 3 Ob 131/03s auch zu prüfen sein, ob die nachteiligen Folgen auch eingetreten wären, wenn der vereinbarte Arzt operiert hätte. Die Entscheidung will damit die Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens auch im Zusammenhang damit prüfen, dass ein anderer als der vereinbarte Arzt operiert hat. Damit wird nach Auffassung des erkennenden Senats verkannt, dass das haftungsbegründende Verhalten in der mangelnden Aufklärung über den Operateur und nicht in der Operation durch einen anderen als den vereinbarten Arzt besteht. Die mangelnde Aufklärung über den Operateur bewirkt die Unwirksamkeit der Einwilligung in die Operation; bereits damit wird die Haftung für die nachteiligen Folgen wegen Verletzung eines Schutzgesetzes begründet (Paragraph 110, Absatz eins, StGB; Paragraph 1311, ABGB; s 1 Ob 532/94 = SZ 67/9). Es ist auch nicht ersichtlich, worin die von der Entscheidung 3 Ob 131/03s aufgetragene Prüfung bestehen soll, da ohnehin fest steht, dass die Operation lege artis durchgeführt wurde. Keines Beweises bedarf auch, dass sich ein Operationsrisiko bei jeder lege artis durchgeführten Operation verwirklichen kann. Der von der Entscheidung 3 Ob 131/03s dem beklagten Träger der Krankenanstalt aufgetragenen Beweisführung bedürfte es daher nicht. Sie ist aber jedenfalls ungeeignet, die durch die unwirksame Einwilligung in die Operation begründete Haftung auszuschließen.

Im Hinblick auf die von den Vorinstanzen festgestellten Folgen der Operation vom 9. Jänner 2001, insbesondere die im Zusammenhang mit den Revisionsoperationen erlittenen Schmerzen, sowie unter Bedachtnahme darauf, dass beim Kläger keine Dauerfolgen eingetreten sind und der von ihm behauptete Tinnitus sowie eine Hypacusis (Schwerhörigkeit) nicht operationskausal sind, erscheint ein Zuspruch an Schmerzengeld in Höhe von 3.600 EUR angemessen. Dabei war insbesondere auch zu berücksichtigen, dass der Kläger von einem Arzt operiert wurde, gegen den er nach den Feststellungen des Erstgerichts Bedenken gehabt hatte. Tatsächlich ist diese Operation - im Gegensatz zur ersten Operation - in der Folge auch nicht ohne Komplikationen verlaufen, sodass sich in subjektiver Hinsicht die Bedenken des Klägers im Nachhinein geradezu bestätigt haben.

Da Dauerfolgen nicht feststehen und außerdem nicht ersichtlich ist, warum die Revisionsoperation vom 24. April 2001, auf die sich aber das Feststellungsbegehren stützt, haftungsbegründend sein soll, war allerdings das Feststellungsbegehren abzuweisen.

Bei der neu zu fassenden Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz (einschließlich des ersten Berufungsverfahrens) kommt in Ansehung der Schmerzengeldforderung des Klägers die Anwendung des § 43 Abs 2 zweiter Fall ZPO nicht in Betracht. Der Kläger begehrte in diesem Verfahrensstadium etwa das Dreifache (11.000 EUR) des angemessenen Betrags. Eine Überklagung um rund 66 % muss als erkennbare und offenbare Überforderung (M. Bydlinski in Fasching/Konecny² [2002] § 43 ZPO Rz 19 mwN; vgl jüngst 2 Ob 78/05t) beurteilt werden. Die Kostenentscheidung gründet somit auf § 43 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat rund 75 % der ursprünglich geltend gemachten Ansprüche des Klägers abgewehrt und daher Anspruch auf Ersatz von 50 % der Kosten ihrer rechtsfreundlichen Vertretung. Die beiderseits getragenen Barauslagen sind gemäß § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO von den Parteien jeweils anteilig unter Bedachtnahme auf den Prozesserfolg zu ersetzen.Bei der neu zu fassenden Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz (einschließlich des ersten Berufungsverfahrens) kommt in Ansehung der Schmerzengeldforderung des Klägers die Anwendung des Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Fall ZPO nicht in Betracht. Der Kläger begehrte in diesem Verfahrensstadium etwa das Dreifache (11.000 EUR) des angemessenen Betrags. Eine Überklagung um rund 66 % muss als erkennbare und offenbare Überforderung (M. Bydlinski in Fasching/Konecny² [2002] Paragraph 43, ZPO Rz 19 mwN; vergleiche jüngst 2 Ob 78/05t) beurteilt werden. Die Kostenentscheidung gründet somit auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO. Die Beklagte hat rund 75 % der ursprünglich geltend gemachten Ansprüche des Klägers abgewehrt und daher Anspruch auf Ersatz von 50 % der Kosten ihrer rechtsfreundlichen Vertretung. Die beiderseits getragenen Barauslagen sind gemäß Paragraph 43, Absatz eins, letzter Satz ZPO von den Parteien jeweils anteilig unter Bedachtnahme auf den Prozesserfolg zu ersetzen.

Hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens gründet die Kostenentscheidung auf § 43 Abs 1, § 50 ZPO. Der Kläger obsiegte mit seinem eingeschränkten Leistungsbegehren zur Gänze, die Beklagte erreichte hingegen die Abweisung des mit 3.600 EUR bewerteten Feststellungsbegehrens. Die Kosten rechtsfreundlicher Vertretung waren somit gegeneinander aufzuheben; allerdings hat die Beklagte dem Kläger gemäß § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO die halbe, im Revisionsverfahren geleistete Pauschalgebühr zu ersetzen.Hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens gründet die Kostenentscheidung auf Paragraph 43, Absatz eins,, Paragraph 50, ZPO. Der Kläger obsiegte mit seinem eingeschränkten Leistungsbegehren zur Gänze, die Beklagte erreichte hingegen die Abweisung des mit 3.600 EUR bewerteten Feststellungsbegehrens. Die Kosten rechtsfreundlicher Vertretung waren somit gegeneinander aufzuheben; allerdings hat die Beklagte dem Kläger gemäß Paragraph 43, Absatz eins, letzter Satz ZPO die halbe, im Revisionsverfahren geleistete Pauschalgebühr zu ersetzen.