Der Rekurs ist zulässig, weil das Berufungsgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung zum Werkbegriff abgewichen ist; das Rechtsmittel ist berechtigt im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens.
Die Beklagte macht geltend, der Schokoladeschuh der Klägerin sei keine eigentümliche geistige Schöpfung und daher urheberrechtlich nicht schutzfähig; dessen naturgetreue Gestaltung gehe über eine rein handwerkliche Leistung, die sich im Alltäglichen und Üblichen bewege, nicht hinaus und entbehre jeglicher individueller Gestaltungselemente.
1.1. Der urheberrechtliche Werkbegriff umschreibt, was den Gegenstand urheberrechtlichen Schutzes ausmacht und im urheberrechtlichen Sinn als „Literatur und Kunst“ anzusehen ist. Der urheberrechtliche Kunstbegriff deckt sich nicht notwendig mit dem kunsttheoretischen bzw einem markt- oder publikumsorientierten, von den jeweiligen Kunstströmungen abhängigen Kunstverständnis, das einem steten Wandel unterliegt. Das urheberrechtlich schützbare Werk muss vielmehr neutral und objektiv umschrieben und für alle künstlerischen Phänomene und Entwicklungen offen sein. Ausgehend von einem offenen Kunstverständnis ist urheberrechtlicher Schutz allen schützenswerten geistigen Schöpfungen zu gewähren, die im weitesten Sinn als Kunst interpretierbar sind und ein Mindestmaß an Gestaltung aufweisen, das sie von anderen (ähnlichen) Produkten unterscheidet. Dieses Mindestmaß an formender Gestaltung wird im Urheberrecht als Originalität, Individualität, Eigenpersönlichkeit oder Eigentümlichkeit beschrieben (M. Walter, Österreichisches Urheberrecht I Rz 102).1.1. Der urheberrechtliche Werkbegriff umschreibt, was den Gegenstand urheberrechtlichen Schutzes ausmacht und im urheberrechtlichen Sinn als „Literatur und Kunst“ anzusehen ist. Der urheberrechtliche Kunstbegriff deckt sich nicht notwendig mit dem kunsttheoretischen bzw einem markt- oder publikumsorientierten, von den jeweiligen Kunstströmungen abhängigen Kunstverständnis, das einem steten Wandel unterliegt. Das urheberrechtlich schützbare Werk muss vielmehr neutral und objektiv umschrieben und für alle künstlerischen Phänomene und Entwicklungen offen sein. Ausgehend von einem offenen Kunstverständnis ist urheberrechtlicher Schutz allen schützenswerten geistigen Schöpfungen zu gewähren, die im weitesten Sinn als Kunst interpretierbar sind und ein Mindestmaß an Gestaltung aufweisen, das sie von anderen (ähnlichen) Produkten unterscheidet. Dieses Mindestmaß an formender Gestaltung wird im Urheberrecht als Originalität, Individualität, Eigenpersönlichkeit oder Eigentümlichkeit beschrieben (M. Walter, Österreichisches Urheberrecht römisch eins Rz 102).
1.2. Urheberechtlich schützbar sind Werke nur, wenn sie eigentümlich im Sinn des § 1 Abs 1 UrhG sind. Diese Beschränkung folgt im Wesentlichen aus dem urheberrechtlichen Freihaltebedürfnis zu Gunsten der Allgemeinheit. Der urheberrechtliche Schutz jeglicher, auch noch so alltäglicher, banaler Leistungen würde die Schaffensfreiheit anderer unerträglich beeinträchtigen (M. Walter aaO Rz 109).1.2. Urheberechtlich schützbar sind Werke nur, wenn sie eigentümlich im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, UrhG sind. Diese Beschränkung folgt im Wesentlichen aus dem urheberrechtlichen Freihaltebedürfnis zu Gunsten der Allgemeinheit. Der urheberrechtliche Schutz jeglicher, auch noch so alltäglicher, banaler Leistungen würde die Schaffensfreiheit anderer unerträglich beeinträchtigen (M. Walter aaO Rz 109).
1.3.1. Der Senat geht in stRsp davon aus, dass nur eine individuell eigenartige Leistung, die sich vom Alltäglichen, Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abhebt, geschützt ist. Die Schöpfung muss zu einem individuellen und originellen Ergebnis geführt haben. Beim Werkschaffenden müssen persönliche Züge - insbesondere durch die visuelle Gestaltung und durch die gedankliche Bearbeitung - zur Geltung kommen. Dem Allerweltserzeugnis, der rein handwerklichen Leistung, die jedermann mit durchschnittlichen Fähigkeiten ebenso zustande bringen würde, fehlt die erforderliche Individualität (Nachweise bei Kucsko in Kucsko, urheber.recht 89 f; RIS-Justiz RS0076397, RS0076841 [T12], RS0076435, RS0076367, RS0076913).
1.3.2. Im Zusammenhang mit dem europäischen Werkbegriff hat der Senat bereits wiederholt ausgesprochen, dass es keines besonderen Maßes an Originalität bedarf. Es genügt, dass eine individuelle Zuordnung zwischen Werk und Schöpfer insofern möglich ist, als dessen Persönlichkeit auf Grund der von ihm gewählten Gestaltungsmittel zum Ausdruck kommt und eine Unterscheidbarkeit bewirkt (4Ob179/01d = ÖBl 2003, 39 - Eurobike; 4 Ob 274/02a = MR2003, 162 - Felsritzbild; 4 Ob 103/07m). Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum Zustimmung gefunden (M.Walter aaO Rz131 mwN in FN 380).
1.4. Da der urheberrechtliche Werkbegriff objektiv konzipiert ist, spielt für die Schutzfähigkeit eines Werks keine Rolle, ob es in Museen ausgestellt, von Publikum und Kunsthandel als Kunst anerkannt, von Kunstsachverständigen als Kunst bewertet oder von einem Künstler geschaffen worden ist (s auch M. Walter aaO Rz105, 143 mN zur Rsp).
1.5. Der Nachweis des Werkcharakters kann im Allgemeinen schon durch die Vorlage des Werks erbracht werden, weil die Beurteilung, ob dadurch ein Werk iSd UrhG verkörpert wird, eine Rechtsfrage ist, die das Gericht zu lösen hat (4 Ob19/06g = MR 2006, 264 - Storyboard mwN; vgl RIS-Justiz RS0043530 [T5]).1.5. Der Nachweis des Werkcharakters kann im Allgemeinen schon durch die Vorlage des Werks erbracht werden, weil die Beurteilung, ob dadurch ein Werk iSd UrhG verkörpert wird, eine Rechtsfrage ist, die das Gericht zu lösen hat (4 Ob19/06g = MR 2006, 264 - Storyboard mwN; vergleiche RIS-Justiz RS0043530 [T5]).
2.1. Das aus dem Anhang ersichtliche Objekt des Klagebegehrens geht über die naturgetreue Nachformung eines so oder so ähnlich vielfach im Schuhhandel erhältlichen Damenschuhs mit hohem Absatz der Größe 39 1/2 aus purer Schokolade nicht hinaus. Der Schuh weist keinerlei individuelle Gestaltungselemente auf und hebt sich deshalb nicht von einer rein handwerklichen, routinemäßigen Leistung, die sich im Rahmen des Alltäglichen und Üblichen bewegt, ab.
Die Idee, Gegenstände des täglichen Lebens (zB Früchte, Autos, Glückssymbole, Münzen, auch Schuhe) naturgetreu oder in verkleinertem Maßstab aus Schokolade oder anderen essbaren Materialien herzustellen und zu verkaufen, hat sich im Süßwarenhandel seit langem durchgesetzt und zu einem nahezu unüberschaubaren Angebot entsprechender Produkte geführt, die einander innerhalb der nachgebildeten Warengattungen ähnlich sind. Da dem von der Klägerin entworfenen Objekt ein Mindestmaß an Eigentümlichkeit und damit formender Gestaltung im zuvor beschriebenen Sinn fehlt, die es von ähnlichen Objekten unterscheidbar machen könnte, fällt es nicht unter den urheberrechtlichen Schutz.
2.2. Dieser Beurteilung lässt sich nicht entgegenhalten, dass der Schokoladeschuh der Klägerin als wesentlicher Bestandteil eines künstlerischen Videofilms entworfen worden sei, der Werkqualität besitze. Wie der Senat erst jüngst erneut ausgeführt hat, ist ein einzelner Werkteil nur unter der Voraussetzung geschützt, dass der betreffende Teil für sich eine eigentümliche geistige Schöpfung iSd § 1 Abs 1 UrhG ist (4 Ob 111/08i; RIS-Justiz RS0076935; Kucsko in Kucsko aaO 100 mwN; M. Walter aaO Rz 159). Um den Schutz eines bloßen Werkteils - wie hier - zu beurteilen, ist es somit weder erforderlich, diesen in eine Relation zum Gesamtwerk zu stellen, noch den Werkcharakter des Gesamtwerks zu beurteilen.2.2. Dieser Beurteilung lässt sich nicht entgegenhalten, dass der Schokoladeschuh der Klägerin als wesentlicher Bestandteil eines künstlerischen Videofilms entworfen worden sei, der Werkqualität besitze. Wie der Senat erst jüngst erneut ausgeführt hat, ist ein einzelner Werkteil nur unter der Voraussetzung geschützt, dass der betreffende Teil für sich eine eigentümliche geistige Schöpfung iSd Paragraph eins, Absatz eins, UrhG ist (4 Ob 111/08i; RIS-Justiz RS0076935; Kucsko in Kucsko aaO 100 mwN; M. Walter aaO Rz 159). Um den Schutz eines bloßen Werkteils - wie hier - zu beurteilen, ist es somit weder erforderlich, diesen in eine Relation zum Gesamtwerk zu stellen, noch den Werkcharakter des Gesamtwerks zu beurteilen.
2.3. Die Klägerin beruft sich in der Rekursbeantwortung auf die Aussage eines Museumsdirektors, wonach der Schokoladeschuh der Klägerin eine originelle und originäre künstlerische Schöpfung sei, weil er einerseits einen komplexen Ebenentausch vornehme und einen vermeintlichen Gebrauchsgegenstand in ein vermeintlich unmittelbar konsumierbares Schokoladenstück umwandle, andererseits auch den Fetischcharakter, der Damenschuhen mitunter zugeschrieben werde, auf das Beziehungsreichste anschaulich mache.
Diese Beurteilung bewertet den Gegenstand nicht - wie im Urheberrecht notwendig - objektiv für sich allein, sondern setzt ihn in Beziehung zum Videofilm und dem darin zum Ausdruck kommenden Konzept der Klägerin. Objektiv gesehen ist der Schuh allein aber tatsächlich - und nicht nur vermeintlich - ein unmittelbar konsumierbares Schokoladestück, das sich von vergleichbaren Süßigkeiten nicht signifikant unterscheidet.
2.4. Ob das Verhalten der Beklagten unter das lauterkeitsrechtliche Verbot der Produktimitation (§ 2 Abs 3 Z 1 UWG) fällt, haben die Vorinstanzen zutreffend nicht geprüft, weil die Klage allein auf urheberrechtliche Ansprüche gestützt worden ist.2.4. Ob das Verhalten der Beklagten unter das lauterkeitsrechtliche Verbot der Produktimitation (Paragraph 2, Absatz 3, Ziffer eins, UWG) fällt, haben die Vorinstanzen zutreffend nicht geprüft, weil die Klage allein auf urheberrechtliche Ansprüche gestützt worden ist.
3. Der Oberste Gerichtshof kann gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO über einen Rekurs gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO durch Urteil in der Sache selbst erkennen, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist. Solches ist hier der Fall, weil die auf das Urheberrecht gegründeten Ansprüche nicht berechtigt sind. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben und in der Sache selbst im Sinn der Abweisung des Klagebegehrens zu erkennen.3. Der Oberste Gerichtshof kann gemäß Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO über einen Rekurs gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO durch Urteil in der Sache selbst erkennen, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist. Solches ist hier der Fall, weil die auf das Urheberrecht gegründeten Ansprüche nicht berechtigt sind. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben und in der Sache selbst im Sinn der Abweisung des Klagebegehrens zu erkennen.
4. Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 Abs1, 50 Abs 1 ZPO begründet.4. Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41, Abs1, 50 Absatz eins, ZPO begründet.