Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. F***** Privatstiftung, *****, 2. Thomas R*****, beide vertreten durch Hon.-Prof. Dr. Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Gisela W*****, Deutschland, vertreten durch Dr. Thomas Wallentin, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, wegen Zahlung von 20.084,04 EUR sA, Rechnungslegung und Zahlung eines noch unbestimmten Geldbetrags (Gesamtstreitwert 62.084,04 EUR), im Verfahren über den Revisionsrekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. Mai 2007, GZ 4 R 199/06y-32, mit welchem das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 23. März 2006, GZ 17 Cg 2/07m-12, in der mit Beschluss vom 29. November 2006, GZ 17 Cg 2/07m-24, berichtigten Fassung, teilweise aufgehoben und die Klage im Umfang der Aufhebung unter Nichtigerklärung des darüber geführten Verfahrens zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:römisch eins. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Artikel 234, EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist ein Vertrag, mit dem der Inhaber eines Immaterialgüterrechts seinem Vertragspartner das Recht zur Nutzung dieses Rechts einräumt (Lizenzvertrag), ein Vertrag über die „Erbringung von Dienstleistungen" im Sinn von Art 5 Nr 1 lit b der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel I - VO)?1. Ist ein Vertrag, mit dem der Inhaber eines Immaterialgüterrechts seinem Vertragspartner das Recht zur Nutzung dieses Rechts einräumt (Lizenzvertrag), ein Vertrag über die „Erbringung von Dienstleistungen" im Sinn von Artikel 5, Nr 1 Litera b, der Verordnung (EG) Nr. 44 aus 2001, des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel römisch eins - VO)?

2. Bei Bejahung von Frage 1:

2.1. Wird die Dienstleistung an jedem Ort in einem Mitgliedstaat erbracht, an dem die Nutzung des Rechts nach dem Vertrag gestattet ist und auch tatsächlich erfolgt?

2.2. Oder wird die Dienstleistung am Wohnsitz bzw am Ort der Hauptverwaltung des Lizenzgebers erbracht?

2.3. Ist das bei Bejahung von Frage 2.1 oder Frage 2.2 zuständige Gericht auch zur Entscheidung über Lizenzentgelte befugt, die sich aus der Nutzung des Rechts in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat ergeben?

3. Bei Verneinung von Frage 1 oder von Frage 2.1 und Frage 2.2: Ist die Zuständigkeit für die Zahlung des Lizenzentgelts nach Art 5 Nr 1 lit a und c Brüssel I - VO weiterhin nach jenen Grundsätzen zu beurteilen, die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art 5 Nr 1 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüsseler Übereinkommen) ergeben?3. Bei Verneinung von Frage 1 oder von Frage 2.1 und Frage 2.2: Ist die Zuständigkeit für die Zahlung des Lizenzentgelts nach Artikel 5, Nr 1 Litera a und c Brüssel römisch eins - VO weiterhin nach jenen Grundsätzen zu beurteilen, die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Artikel 5, Nr 1 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüsseler Übereinkommen) ergeben?

II. Das Verfahren über das Rechtsmittel der Kläger wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gemäß § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.römisch zwei. Das Verfahren über das Rechtsmittel der Kläger wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gemäß Paragraph 90 a, Absatz eins, GOG ausgesetzt.

Begründung:

I. Sachverhaltrömisch eins. Sachverhalt

Die Erstklägerin ist eine österreichische Stiftung, deren Zweck unter anderem die Wahrung und Pflege des künstlerischen Nachlasses eines bekannten Sängers ist. Stifterin war ua die Mutter des Sängers, die als Erbin über dessen Urheber- und Leistungsschutzrechte verfügte und diese Rechte in die Stiftung einbrachte. Der Zweitkläger gehörte der Musikgruppe des Sängers an und betreibt in Wien ein Tonstudio. Die in München ansässige Beklagte vertrieb Videoaufnahmen (DVDs) und Tonaufnahmen (CDs) eines Konzerts, das der Künstler mit seiner Musikgruppe im Jahr 1993 gegeben hatte. Für die DVDs hatten ihr der Zweitkläger und die Mutter des Sängers (als Rechtsvorgängerin der Erstklägerin) eine Lizenz eingeräumt, die sich auf die Verbreitung der DVD in Österreich, Deutschland und der Schweiz bezog. Die Verbreitung der CDs war vom Lizenzvertrag nicht erfasst. Der Zweitkläger hatte darüber hinaus auch die Verpflichtung übernommen, den Konzertmitschnitt gegen ein gesondertes Entgelt technisch zu bearbeiten.

II. Anträge und Vorbringen der Parteienrömisch zwei. Anträge und Vorbringen der Parteien

Die Kläger begehren vor dem Handelsgericht Wien aufgrund teilweise bekannter DVD-Verkaufszahlen Lizenzentgelt in Höhe von 20.084,04 EUR. Weiters soll der Beklagten aufgetragen werden, über die Gesamtzahl der verkauften DVDs und CDs Rechnung zu legen und ein sich daraus ergebendes weiteres Entgelt zu zahlen. Für diese Ansprüche stützen sich die Kläger bei den DVDs auf den Lizenzvertrag, bei den CDs auf den nicht durch eine Vereinbarung gedeckten Eingriff in ihr Urheberrecht. Die Zuständigkeit des Erstgerichts ergebe sich aus Art 5 Nr 1 und 3 Brüssel I - VO.Die Kläger begehren vor dem Handelsgericht Wien aufgrund teilweise bekannter DVD-Verkaufszahlen Lizenzentgelt in Höhe von 20.084,04 EUR. Weiters soll der Beklagten aufgetragen werden, über die Gesamtzahl der verkauften DVDs und CDs Rechnung zu legen und ein sich daraus ergebendes weiteres Entgelt zu zahlen. Für diese Ansprüche stützen sich die Kläger bei den DVDs auf den Lizenzvertrag, bei den CDs auf den nicht durch eine Vereinbarung gedeckten Eingriff in ihr Urheberrecht. Die Zuständigkeit des Erstgerichts ergebe sich aus Artikel 5, Nr 1 und 3 Brüssel römisch eins - VO.

Die Beklagte bestreitet die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts für die vertraglichen Ansprüche (Verbreitung der DVDs). Art 5 Nr 3 EuGVVO sei darauf nicht anwendbar; Erfüllungsort des Lizenzvertrags iSv Art 5 Nr 1 lit a Brüssel I - VO sei nicht Wien, sondern München. Die Ansprüche der Kläger bestünden auch der Sache nach nicht zu Recht.Die Beklagte bestreitet die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts für die vertraglichen Ansprüche (Verbreitung der DVDs). Artikel 5, Nr 3 EuGVVO sei darauf nicht anwendbar; Erfüllungsort des Lizenzvertrags iSv Artikel 5, Nr 1 Litera a, Brüssel römisch eins - VO sei nicht Wien, sondern München. Die Ansprüche der Kläger bestünden auch der Sache nach nicht zu Recht.

Strittig sind im gegenwärtigen Verfahrensstadium nur noch die Ansprüche wegen der Verbreitung der DVDs.

III. Bisheriges Verfahrenrömisch drei. Bisheriges Verfahren

Das Erstgericht bejahte seine Zuständigkeit aufgrund von Art 5 Nr 3 Brüssel I - VO. Wegen des engen Zusammenhangs zwischen den geltend gemachten Ansprüchen erstrecke sich diese Zuständigkeit auch auf die aufgrund des Vertrags geschuldeten Lizenzentgelte für die DVDs. Das Gericht zweiter Instanz sprach für die Ansprüche aufgrund des Verbreitens der DVDs seine Unzuständigkeit aus und wies die Klage in diesem Punkt zurück. Art 5 Nr 3 Brüssel I - VO sei auf vertragliche Ansprüche nicht anwendbar. Eine österreichische Zuständigkeit könne sich daher nur aus dem Gerichtsstand des Erfüllungsorts nach Art 5 Nr 1 Brüssel I - VO ergeben. Die Erteilung einer Lizenz sei keine Dienstleistung im Sinn von Art 5 Nr 1 lit b EuGVVO. Daher sei nach Art 5 Nr 1 lit a Brüssel I - VO der nach der lex causae bestimmte Erfüllungsort der strittigen Hauptleistungspflicht maßgebend. Strittig sei im konkreten Fall die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Lizenzentgelts. Diese Geldschuld sei sowohl nach deutschem als auch nach österreichischem Recht am Wohnsitz der Beklagten in Deutschland zu erfüllen.Das Erstgericht bejahte seine Zuständigkeit aufgrund von Artikel 5, Nr 3 Brüssel römisch eins - VO. Wegen des engen Zusammenhangs zwischen den geltend gemachten Ansprüchen erstrecke sich diese Zuständigkeit auch auf die aufgrund des Vertrags geschuldeten Lizenzentgelte für die DVDs. Das Gericht zweiter Instanz sprach für die Ansprüche aufgrund des Verbreitens der DVDs seine Unzuständigkeit aus und wies die Klage in diesem Punkt zurück. Artikel 5, Nr 3 Brüssel römisch eins - VO sei auf vertragliche Ansprüche nicht anwendbar. Eine österreichische Zuständigkeit könne sich daher nur aus dem Gerichtsstand des Erfüllungsorts nach Artikel 5, Nr 1 Brüssel römisch eins - VO ergeben. Die Erteilung einer Lizenz sei keine Dienstleistung im Sinn von Artikel 5, Nr 1 Litera b, EuGVVO. Daher sei nach Artikel 5, Nr 1 Litera a, Brüssel römisch eins - VO der nach der lex causae bestimmte Erfüllungsort der strittigen Hauptleistungspflicht maßgebend. Strittig sei im konkreten Fall die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Lizenzentgelts. Diese Geldschuld sei sowohl nach deutschem als auch nach österreichischem Recht am Wohnsitz der Beklagten in Deutschland zu erfüllen.

IV. Gemeinschaftsrechtrömisch vier. Gemeinschaftsrecht

Nach Art 5 Nr 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werdenNach Artikel 5, Nr 1 der Verordnung (EG) Nr. 44 aus 2001, des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden

„a) wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre;

b) im Sinne dieser Vorschrift - und sofern nichts anderes vereinbart worden ist - ist der Erfüllungsort der Verpflichtung

• -Strichaufzählung
  für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen;
• -Strichaufzählung
  für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen;

                c)              ist Buchstabe b) nicht anwendbar, so gilt Buchstabe a)."

  VI. Vorlagefragenrömisch sechs. Vorlagefragen

                1.              Art 5 Nr 1 lit b Brüssel I - VO enthält keine Definition des Begriffs „Dienstleistung". In Rechtsprechung und Lehre wird darauf verwiesen, dass zu dessen Auslegung der Dienstleistungsbegriff des Primärrechts herangezogen werden könne (OGH 18. 11. 2003, 1 Ob 63/03a = EvBl 2004/83; BGH 2. 3. 2006, IX ZR 15/05 = NJW 2006, 1806; 1. Artikel 5, Nr 1 Litera b, Brüssel römisch eins - VO enthält keine Definition des Begriffs „Dienstleistung". In Rechtsprechung und Lehre wird darauf verwiesen, dass zu dessen Auslegung der Dienstleistungsbegriff des Primärrechts herangezogen werden könne (OGH 18. 11. 2003, 1 Ob 63/03a = EvBl 2004/83; BGH 2. 3. 2006, römisch neun ZR 15/05 = NJW 2006, 1806;

  Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8 [2005] Art 5 Rz 43;Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8 [2005] Artikel 5, Rz 43;

2.1. Es wäre zunächst denkbar, die Dienstleistung an jedem Ort eines Mitgliedstaats als erbracht anzusehen, an dem die Nutzung des Rechts gestattet ist und - durch Verbreitung der DVDs - auch tatsächlich erfolgte. Das führte im vorliegenden Fall zur Zuständigkeit des Erstgerichts. Dagegen spricht allerdings die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-256/00 (Besix/Kretzschmar). Danach ist Art 5 Nr 1 des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens nicht anwendbar, wenn „der Erfüllungsort der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Verpflichtung deshalb nicht bestimmt werden kann, weil die streitige vertragliche Verpflichtung eine geografisch unbegrenzt geltende Unterlassungspflicht ist und damit durch eine Vielzahl von Orten gekennzeichnet wird, an denen sie erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre." Gleiches müsste wohl für die hier zu beurteilende Pflicht der Kläger gelten, die Nutzung des Rechts in zwei Mitgliedstaaten zu gestatten. Denn daraus folgt die Verpflichtung der Kläger, in diesen Mitgliedstaaten, dort jedoch geografisch unbegrenzt, jede Behinderung der Rechtsausübung durch die Beklagte zu unterlassen.2.1. Es wäre zunächst denkbar, die Dienstleistung an jedem Ort eines Mitgliedstaats als erbracht anzusehen, an dem die Nutzung des Rechts gestattet ist und - durch Verbreitung der DVDs - auch tatsächlich erfolgte. Das führte im vorliegenden Fall zur Zuständigkeit des Erstgerichts. Dagegen spricht allerdings die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-256/00 (Besix/Kretzschmar). Danach ist Artikel 5, Nr 1 des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens nicht anwendbar, wenn „der Erfüllungsort der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Verpflichtung deshalb nicht bestimmt werden kann, weil die streitige vertragliche Verpflichtung eine geografisch unbegrenzt geltende Unterlassungspflicht ist und damit durch eine Vielzahl von Orten gekennzeichnet wird, an denen sie erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre." Gleiches müsste wohl für die hier zu beurteilende Pflicht der Kläger gelten, die Nutzung des Rechts in zwei Mitgliedstaaten zu gestatten. Denn daraus folgt die Verpflichtung der Kläger, in diesen Mitgliedstaaten, dort jedoch geografisch unbegrenzt, jede Behinderung der Rechtsausübung durch die Beklagte zu unterlassen.

2.2. Als Ort der Erbringung der Dienstleistung käme weiters der Wohnsitz oder der Ort der Hauptverwaltung der Lizenzgeber in Betracht. Denn die vertraglich übernommene Pflicht, die Nutzung des Rechts zu gestatten, hat der Lizenzgeber in erster Linie an jenem Ort zu erfüllen, an dem er seine unternehmerischen Entscheidungen trifft. Das wird bei natürlichen Personen (wie dem Zweitkläger) im Regelfall der Wohnsitz sein, bei juristischen Personen (wie der Erstklägerin) der tatsächliche Sitz der Hauptverwaltung. Auch diese Auslegung führte zur Zuständigkeit des Erstgerichts. Dagegen scheint zwar ebenfalls die schon genannte Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache C-256/00 (Besix/Kretzschmar) zu sprechen, die bei einer geografisch unbegrenzt geltenden Unterlassungspflicht allein die Gerichte im Wohnsitzstaat des Beklagten für zuständig ansah. Es scheint jedoch nicht ausgeschlossen, für Lizenzverträge einen autonom bestimmten Erfüllungsort am Wohnsitz bzw am Ort der Hauptverwaltung des Lizenzgebers anzunehmen.

2.3. Sollte der Gerichtshof die Fragen 2.1 oder 2.2 bejahen, wäre weiters zu klären, ob das danach zuständige Gericht auch über Lizenzentgelte entscheiden könnte, die sich auf die Nutzung des Rechts in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat beziehen. Insofern fehlte jedenfalls die besondere Sachnähe, die sonst als Begründung für die Zuständigkeit der Gerichte am Erfüllungsort ins Treffen geführt wird. Andererseits spricht die mit der autonomen Bestimmung des Erfüllungsorts in Art 5 Nr 1 lit b Brüssel I - VO offenkundig angestrebte Konzentration der Verfahren für eine umfassende Zuständigkeit.2.3. Sollte der Gerichtshof die Fragen 2.1 oder 2.2 bejahen, wäre weiters zu klären, ob das danach zuständige Gericht auch über Lizenzentgelte entscheiden könnte, die sich auf die Nutzung des Rechts in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat beziehen. Insofern fehlte jedenfalls die besondere Sachnähe, die sonst als Begründung für die Zuständigkeit der Gerichte am Erfüllungsort ins Treffen geführt wird. Andererseits spricht die mit der autonomen Bestimmung des Erfüllungsorts in Artikel 5, Nr 1 Litera b, Brüssel römisch eins - VO offenkundig angestrebte Konzentration der Verfahren für eine umfassende Zuständigkeit.

3. Sollte sich aus Art 5 Nr 1 lit b Brüssel I - VO keine Zuständigkeit ergeben - sei es, weil die Lizenzvereinbarung nicht als Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen angesehen wird (Frage 1), sei es, weil der Ort der Erbringung der Dienstleistung nicht bestimmt werden kann (Fragen 2.1 und 2.2) -, so ist nach Art 5 Nr 1 lit c Brüssel I - VO die Grundregel des Art 5 Nr 1 lit a Brüssel3. Sollte sich aus Artikel 5, Nr 1 Litera b, Brüssel römisch eins - VO keine Zuständigkeit ergeben - sei es, weil die Lizenzvereinbarung nicht als Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen angesehen wird (Frage 1), sei es, weil der Ort der Erbringung der Dienstleistung nicht bestimmt werden kann (Fragen 2.1 und 2.2) -, so ist nach Artikel 5, Nr 1 Litera c, Brüssel römisch eins - VO die Grundregel des Artikel 5, Nr 1 Litera a, Brüssel

I - VO anzuwenden. Nach der Begründung des Kommissionsvorschlags (KOM [1999] 348 endg, S. 15) soll es insofern bei der früheren Rechtslage bleiben. Damit käme es auf den Erfüllungsort der strittigen Verpflichtung an (Rs 14/76 - de Bloos), der nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen wäre (Rs 12/76 - Tessili). Auf dieser Grundlage wäre das Erstgericht im vorliegenden Fall nicht zuständig, da die strittige Zahlungspflicht sowohl nach deutschem als auch nach österreichischem Zivilrecht (§§ 269, 270 Abs 4 dBGB; § 905 Abs 2 des öABGB) am Wohnsitz bzw an der Niederlassung der Beklagten - also in München - zu erfüllen wäre. Frage 3 ist darauf gerichtet, ob diese Rechtsprechung auch für die Anwendung von Art 5 Nr 1 lit a Brüssel I - VO heranzuziehen ist.römisch eins - VO anzuwenden. Nach der Begründung des Kommissionsvorschlags (KOM [1999] 348 endg, S. 15) soll es insofern bei der früheren Rechtslage bleiben. Damit käme es auf den Erfüllungsort der strittigen Verpflichtung an (Rs 14/76 - de Bloos), der nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen wäre (Rs 12/76 - Tessili). Auf dieser Grundlage wäre das Erstgericht im vorliegenden Fall nicht zuständig, da die strittige Zahlungspflicht sowohl nach deutschem als auch nach österreichischem Zivilrecht (Paragraphen 269, 270, Absatz 4, dBGB; Paragraph 905, Absatz 2, des öABGB) am Wohnsitz bzw an der Niederlassung der Beklagten - also in München - zu erfüllen wäre. Frage 3 ist darauf gerichtet, ob diese Rechtsprechung auch für die Anwendung von Artikel 5, Nr 1 Litera a, Brüssel römisch eins - VO heranzuziehen ist.

VII. Verfahrensrechtlichesrömisch sieben. Verfahrensrechtliches

Als Gericht letzter Instanz ist der Oberste Gerichtshof zur Vorlage verpflichtet, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht derart offenkundig ist, dass kein Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt. Solche Zweifel liegen hier wegen des Fehlens einschlägiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des nicht eindeutigen Wortlauts der auszulegenden Bestimmung vor. Zudem hat die Bestimmung des Gerichtsstands des Erfüllungsorts beim Lizenzvertrag eine weit über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung.