Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil das Rekursgericht die zitierte Rechtsprechung auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt unrichtig angewendet hat; das Rechtsmittel ist im Sinn des Eventualantrags auf Aufhebung auch berechtigt.
Der Sicherungsantrag ist gerichtet auf ein Verbot der Beschäftigung eines bestimmten Dienstnehmers während der Dauer des mit ihm vereinbarten Konkurrenzverbots. Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat die Beklagte den Dienstnehmer der Klägerin in Kenntnis des ihn bindenden Konkurrenzverbots abgeworben und beschäftigt ihn nunmehr. Die Kenntnis des Konkurrenzverbots bei Abschluss des neuen Dienstvertrags reicht nach neuerer Rechtsprechung nicht aus, um ein sittenwidriges Verhalten im Sinn des § 1 UWG anzunehmen. Sittenwidrig handelt der neue Dienstgeber nur dann, wenn er über den bloßen Abschluss des Anstellungsvertrags hinaus den Vertragsbruch bewusst gefördert oder sonst in aktiver Weise dazu beigetragen hat (4 Ob 2358/96k = ÖBl 1998, 22 - Elektronik Aktuell; 4 Ob 130/01y = ÖBl-LS 2001/159; 4 Ob 290/02d = SZ 2003/12). Eine bewusste Förderung des Bruchs einer Konkurrenzklausel wird angenommen, wenn sich der neue Dienstgeber verpflichtet hat, die für den Fall des Bruchs des Konkurrenzverbots vereinbarte Konventionalstrafe zu zahlen (4 Ob 290/02d = SZ 2003/12 mwN).Der Sicherungsantrag ist gerichtet auf ein Verbot der Beschäftigung eines bestimmten Dienstnehmers während der Dauer des mit ihm vereinbarten Konkurrenzverbots. Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat die Beklagte den Dienstnehmer der Klägerin in Kenntnis des ihn bindenden Konkurrenzverbots abgeworben und beschäftigt ihn nunmehr. Die Kenntnis des Konkurrenzverbots bei Abschluss des neuen Dienstvertrags reicht nach neuerer Rechtsprechung nicht aus, um ein sittenwidriges Verhalten im Sinn des Paragraph eins, UWG anzunehmen. Sittenwidrig handelt der neue Dienstgeber nur dann, wenn er über den bloßen Abschluss des Anstellungsvertrags hinaus den Vertragsbruch bewusst gefördert oder sonst in aktiver Weise dazu beigetragen hat (4 Ob 2358/96k = ÖBl 1998, 22 - Elektronik Aktuell; 4 Ob 130/01y = ÖBl-LS 2001/159; 4 Ob 290/02d = SZ 2003/12). Eine bewusste Förderung des Bruchs einer Konkurrenzklausel wird angenommen, wenn sich der neue Dienstgeber verpflichtet hat, die für den Fall des Bruchs des Konkurrenzverbots vereinbarte Konventionalstrafe zu zahlen (4 Ob 290/02d = SZ 2003/12 mwN).
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin eine Zusage der Beklagten behauptet, sie werde allfällige Nachteile aus der Beendigung des Dienstverhältnisses, insbesondere eine Abfertigung, übernehmen. Das Erstgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen; das Rekursgericht ging - insoweit aktenwidrig - von einem schlüssigen Zugeständnis aus, obgleich der Beklagte das Vorbringen der Klägerin zur Veranlassung des Vertragsbruchs mehrfach bestritten hat. Ob die Beklagte die Zusage, Abfertigungsansprüche zu übernehmen, tatsächlich gemacht hat, ist nur dann entscheidend (und müsste im Verfahren noch geklärt werden), wenn diese Zusage einer Übernahme der für den Fall des Bruchs der Konkurrenzklausel vereinbarten Konventionalstrafe gleichzuhalten wäre. Dies ist nach Auffassung des Senats nicht der Fall:
Die Konventional-(Vertrags-)strafe legt für den Fall der Nicht- (oder nicht gehörigen) Erfüllung der getroffenen Vereinbarung vorweg pauschalierten Schadenersatz fest. Sie dient nach herrschender Auffassung der Befestigung der Verbindlichkeit (Koziol/Welser II12, 21; 1 Ob 170/00g = ecolex 2001, 433; Reischauer in Rummel ABGB³ § 1336 Rz 24 mwN). Ihr Zweck besteht darin, Druck auf den Vertragspartner im Hinblick auf die Einhaltung der Vereinbarung auszuüben (1 Ob 170/00g = ecolex 2001, 433). Gerade dieser Erfüllungsdruck wird dem einem Konkurrenzverbot unterliegenden Dienstnehmer genommen, wenn der abwerbende neue Dienstgeber sich bereit erklärt, die Konventionalstrafe zu übernehmen. In einem solchen Fall hat der Dienstnehmer die vereinbarten Konsequenzen seines vertragswidrigen Verhaltens nicht mehr zu befürchten und wird umso eher bereit sein, vertragsbrüchig zu werden. Es besteht daher kein Zweifel, dass ein Dienstgeber, der die für den Fall des Bruchs der Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe zur Zahlung übernimmt, einen aktiven Beitrag zum Vertragsbruch leistet und diesen aktiv fördert. Schon die enge Verknüpfung der vertraglichen Verpflichtung mit der für den Fall ihrer Nichterfüllung vereinbarten Vertragsstrafe lässt keine andere Sichtweise zu.Die Konventional-(Vertrags-)strafe legt für den Fall der Nicht- (oder nicht gehörigen) Erfüllung der getroffenen Vereinbarung vorweg pauschalierten Schadenersatz fest. Sie dient nach herrschender Auffassung der Befestigung der Verbindlichkeit (Koziol/Welser II12, 21; 1 Ob 170/00g = ecolex 2001, 433; Reischauer in Rummel ABGB³ Paragraph 1336, Rz 24 mwN). Ihr Zweck besteht darin, Druck auf den Vertragspartner im Hinblick auf die Einhaltung der Vereinbarung auszuüben (1 Ob 170/00g = ecolex 2001, 433). Gerade dieser Erfüllungsdruck wird dem einem Konkurrenzverbot unterliegenden Dienstnehmer genommen, wenn der abwerbende neue Dienstgeber sich bereit erklärt, die Konventionalstrafe zu übernehmen. In einem solchen Fall hat der Dienstnehmer die vereinbarten Konsequenzen seines vertragswidrigen Verhaltens nicht mehr zu befürchten und wird umso eher bereit sein, vertragsbrüchig zu werden. Es besteht daher kein Zweifel, dass ein Dienstgeber, der die für den Fall des Bruchs der Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe zur Zahlung übernimmt, einen aktiven Beitrag zum Vertragsbruch leistet und diesen aktiv fördert. Schon die enge Verknüpfung der vertraglichen Verpflichtung mit der für den Fall ihrer Nichterfüllung vereinbarten Vertragsstrafe lässt keine andere Sichtweise zu.
Davon unterscheidet sich die Zusage des neuen Dienstgebers, allfällige Abfertigungsansprüche zu übernehmen, grundlegend. Zum einen fehlt es an jeglicher Verknüpfung der verletzten vertraglichen Verpflichtung (Konkurrenzklausel) mit der zugesagten Leistung. Zum anderen ist die nach einem Vielfachen des Monatsentgelts berechnete Abfertigung nach altem Recht (nach dem Akteninhalt unterlag das Dienstverhältnis Klaus S*****s zur Klägerin dem alten Abfertigungsrecht, weil das betriebliche Mitarbeitervorsorgegesetz - BMVG mangels gegenteiliger Vereinbarung nicht für die zum 31. 12. 2002 bereits bestehenden Arbeitsverhältnisse gilt) ein außerordentliches Entgelt aus Anlass der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Überbrückungs-, Versorgungs- und Treueprämiencharakter (Spielbüchler/Grillberger, Arbeitsrecht I4 234 f; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht 576 f; Holzer in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 23 Rz 2 ff).Davon unterscheidet sich die Zusage des neuen Dienstgebers, allfällige Abfertigungsansprüche zu übernehmen, grundlegend. Zum einen fehlt es an jeglicher Verknüpfung der verletzten vertraglichen Verpflichtung (Konkurrenzklausel) mit der zugesagten Leistung. Zum anderen ist die nach einem Vielfachen des Monatsentgelts berechnete Abfertigung nach altem Recht (nach dem Akteninhalt unterlag das Dienstverhältnis Klaus S*****s zur Klägerin dem alten Abfertigungsrecht, weil das betriebliche Mitarbeitervorsorgegesetz - BMVG mangels gegenteiliger Vereinbarung nicht für die zum 31. 12. 2002 bereits bestehenden Arbeitsverhältnisse gilt) ein außerordentliches Entgelt aus Anlass der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Überbrückungs-, Versorgungs- und Treueprämiencharakter (Spielbüchler/Grillberger, Arbeitsrecht I4 234 f; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht 576 f; Holzer in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG Paragraph 23, Rz 2 ff).
Die Zusage der Beklagten, allfällige Abfertigungsansprüche zu übernehmen, stellt auch allein auf die Tatsache der Selbstkündigung des Dienstnehmers ab. Sie stellt damit keinen unmittelbaren Bezug zum vertraglich übernommenen Konkurrenzverbot her und leistet schon deshalb keinen aktiven Beitrag zum Bruch der Konkurrenzklausel. Mangels eines derartigen unmittelbaren Bezugs zwischen dem Entfall der Abfertigung und dem Bruch der Konkurrenzklausel kann die behauptete Zusage auch keine bewusste Förderung des Vertragsbruchs verwirklichen.
Die Klägerin hat zur Begründung ihres Sicherungsbegehrens aber auch vorgebracht, die Beklagte habe planmäßig einen Großteil ihrer Belegschaft - so auch den namentlich im Sicherungsantrag genannten Klaus S***** - abgeworben, um Zugang zu den Unternehmensdaten der Klägerin zu erhalten, die Klägerin zu schädigen und ein eigenes Geschäft aufzubauen. Zu diesem Zweck habe etwa der Mitarbeiter Klaus S***** gemeinsam mit dem Geschäftsführer der Beklagten Kundendaten illegal mitgenommen. Die Klägerin macht damit geltend, die Abwerbung der Mitarbeiter verfolge verwerfliche Ziele und sei auch deshalb im Sinn des § 1 UWG sittenwidrig. Sie hat zu diesem Vorbringen Bescheinigungsmittel angeboten.Die Klägerin hat zur Begründung ihres Sicherungsbegehrens aber auch vorgebracht, die Beklagte habe planmäßig einen Großteil ihrer Belegschaft - so auch den namentlich im Sicherungsantrag genannten Klaus S***** - abgeworben, um Zugang zu den Unternehmensdaten der Klägerin zu erhalten, die Klägerin zu schädigen und ein eigenes Geschäft aufzubauen. Zu diesem Zweck habe etwa der Mitarbeiter Klaus S***** gemeinsam mit dem Geschäftsführer der Beklagten Kundendaten illegal mitgenommen. Die Klägerin macht damit geltend, die Abwerbung der Mitarbeiter verfolge verwerfliche Ziele und sei auch deshalb im Sinn des Paragraph eins, UWG sittenwidrig. Sie hat zu diesem Vorbringen Bescheinigungsmittel angeboten.
Die Vorinstanzen haben - von der (unrichtigen) Rechtsansicht ausgehend, das Unterlassungsgebot sei schon deshalb berechtigt, weil die Beklagte den Bruch der Konkurrenzklausel aktiv gefördert habe - zu diesen Behauptungen keine Feststellungen getroffen. Insoweit ist ihr Verfahren mangelhaft geblieben.
Dass derjenige unlauter handelt, der durch planmäßiges Abwerben von Arbeitskräften seines Mitbewerbers dessen Erfahrungen und Leistungen nutzbar machen oder den Geschäftsbetrieb des Mitbewerbers ernsthaft beeinträchtigen will, entspricht ständiger Rechtsprechung (8 ObA 122/01a = RdW 2002/94; 4 Ob 196/01d = ÖBl-LS 2002/36 - Radiomoderatoren; 4 Ob 290/02d = SZ 2003/12).
Das Erstgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren unter Berücksichtigung der von der Klägerin angebotenen Bescheinigungsmittel Feststellungen zu treffen haben, die eine Beurteilung darüber zulassen, ob die Beklagte Dienstnehmer der Klägerin - darunter auch Klaus S***** - planmäßig abgeworben hat, um den Geschäftsbetrieb der Klägerin ernsthaft zu beeinträchtigen oder um Zugang zu Unternehmensgeheimnissen zu erhalten, um sich deren Erfahrungen und Leistungen nutzbar zu machen.
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben, die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.